П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/14069/21	
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.

П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П. 
за участю секретаря - Худика С.А.
за участю представника позивача - Скворцова М.О.      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі за позовом громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

ВСТАНОВИВ: 

У липні 2021 року громадянин Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ( далі - Позивач) звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ( далі - Відповідач) про визнання протиправною та скасування Постанови про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. на підставі ч.1  ст.203 КУпАП   за порушення п.п.2, 9 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. № 150,  про визнання протиправним та скасування Рішення № 146 Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.07.2021 р. про примусове повернення за межі України як іноземця.  
       Позивач вважає, що адміністративне стягнення було накладено незаконно та безпідставно, постанова є необґрунтованою, винесена з грубим порушенням процедури провадження у справі про адміністративні правопорушення, внаслідок чого були порушені права та законні інтереси позивача та позбавило останнього права на захист. У зв`язку з цим, у відповідача були відсутні законні підстави для прийняття рішення про примусове повернення позивача в країну походження. 

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси - позов задоволено. 
Визнано протиправною та скасовано Постанову серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року, винесену заступником начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименком Анатолієм Васильовичем, про накладення адміністративного стягнення на громадянина Французької Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 203 КУпАП.
Справу про адміністративне правопорушення у відношенні громадянина Французької Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 за частиною 1 статті 203 КУпАП закрито на підставі частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.07.2021 року № 146 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Франції ОСОБА_1 (лат. ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про нескоєння позивачем жодних дій, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що можуть бути підставою для примусового повернення іноземців за межі України, оскільки сам факт нелегального перебування на території України (що не заперечується самим позивачем) та невжиття при цьому жодних заходів щодо легалізації свого перебування на території України (звернення до органів ДМС і заявами про продовження строку перебування в Україні, тощо), і є діями, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області правомірно винесено рішення про примусове повернення позивача в країну походження, та надано докази такої правомірності з посиланнями на конкретні норми чинного законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, ідентичні обґрунтуванню позову. 

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.07.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області в особі головного спеціаліста Карай Максима Юрійовича склав протокол серії ПР МОД № 005256 від 17.07.2021 року про адміністративне правопорушення, у відповідності до якого 17.07.2021 о 22:30 за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками УМП ГУНП в Одеській області було виявлено громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Одеса, пляж «Ланжерон».

В протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 17.07.2021 о 22:45 у приміщенні територіального органу (підрозділу) ДМС України, розташованому за адресою: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 64.

В подальшому, відповідач в особі заступника начальника Головного Управління, Максименка Анатолія Васильовича розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо позивача про порушення ним ч. 1 ст. 203 КУпАП та виніс постанову серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року про накладення адміністративного стягнення.

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД № 005315 від 17.07.2021р., складеною заступником начальника Головного Управління, Максименком Анатолія Васильовича позивача за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: перебування більше 90 днів на протязі 180 днів, що є порушенням вимог п.п.2,9 Порядку продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012р. №150  (а.с.12) визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1  ст. 203 КУпАП  і притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

З постановою позивач ознайомлений, пояснень по суті правопорушення не надавав.

Одночасно з винесенням постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.1  ст.203 КУпАП, головним спеціалістом відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Оганезовим С.С. розглянуто матеріали, що надійшли на громадянина Франції, ОСОБА_1 , та прийнято Рішення від 17.07.2021 року №146 про примусове повернення за межі  України ОСОБА_1 , із зобов`язанням покинути територію України до 15 серпня 2021 року.

За змістом Рішення №146 від 17.07.2021 року, 17.07.2021  у м. Одеса, пляж Ланжерон, співробітниками ГУ ДМСУ в Одеській області спільно із працівниками УМП ГУНП в Одеській області під час оперативно-профілактичних заходів було виявлено громадянина Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебував в Україні понад встановлений законом термін. За вказане правопорушення ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1  ст.203 КУпАП  та накладено штраф в розмірі 1700 грн.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, позивач у липні 2021 року звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що термін тимчасового перебування Позивача на території України (90 днів) сплинув 29.05.2020, тобто кінцевий строк перебування припадав на період карантину в Україні, який був встановлений з 12.03.2021 та наразі триває до 31.12.2021р. Порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення, відповідач пов`язує з вчиненням позивачем адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Однак таке порушення настало в період встановлення карантину на території України, а тому адміністративна відповідальність не настає, а такий захід адміністративного впливу, як примусове повернення в країну походження, не підлягає застосуванню до позивача, який в`їхав в Україні на законних підставах та добросовісно, відкрито, не переховуючись від правоохоронних та інших органів, проживав на території Україні.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

За приписами частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
        
Частиною другою  статті 2 КАС України  визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від  22 вересня 2011 року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

В силу вимог частини першої  статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом  24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За приписами частини п`ятої  статті 26 Закону №3773-VI  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Положеннями частини шостої наведеної норми регламентовано, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Відповідно до 1  ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
      
Положеннями  статті 7 КУпАП  передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1  ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за  законом  має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Згідно  ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Нормами  ст. 279 КУпАП  передбачено, що розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу. Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення.

Згідно  ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У позовній заяві громадянин  Франції, ОСОБА_1 вказує про те, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідачем не був залучений перекладач.

Відповідач зазначає, що позивач від перекладача відмовився.

З даного приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1  ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.
          
В силу  ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року  затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України (далі - Інструкція).

Згідно п. 2.6 зазначеної Інструкції, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Статтею 26 Конституції України  встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що коли під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме: під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення працівниками органів міграційної служби не було залучено перекладача, це є порушенням  прав особи, передбачених ч. 1  ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно  ст. 279 КУпАП  головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

З наведених норм слідує, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний забезпечити іноземцю р е а л ь н у можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати, за що він притягується до адміністративної відповідальності і яка саме санкція може бути застосована, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
 
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а зазначив наступне: «…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права».

Крім того, право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливість забезпечення права особи на перекладача.

Колегія суддів вважає, що лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та накладенні штрафу є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що така особа обізнана зі змістом такої постанови, а отже, знає про втручання в її права.

Проте, в матеріалах адміністративної справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу чи винесенні постанови був залучений перекладач, не міститься.
Таким чином, складений з порушенням вимог законодавства протокол не може вважатись допустимим доказом на підтвердження зазначених у ньому обставин.

Відтак, позивач був позбавлений можливості надати пояснення, в тому числі щодо обставин вчиненого правопорушення.

Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем - громадянином Франції, та не розуміє української мови, що не спростовано в ході судового розгляду справи, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач, в даному випадку, фактично був позбавлений можливості надавати пояснення, заявляти клопотання та користуватись іншими правами.

В той же час, відповідно до ч. 3  ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Оскільки підставою скасування оскарженої постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, а підстави для закриття провадження судом не встановлені, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення у відношенні позивача на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи), а саме: до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області. 

Що стосується оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача за межі України, то оскільки воно обґрунтоване висновками, викладеними у постанові про накладення адміністративного стягнення, яка підлягає скасуванню, таке не може бути визнаного законним і підлягає безумовному скасуванню.

За таких умов, колегія суддів вважає, що відсутня потреба у з`ясуванні обґрунтованості інших доводів апеляції, оскільки, на підставі встановлених обставин справи та викладених правових норм, сформована правова позиція щодо винесення відповідачем оскаржуваної постанови з грубим порушенням процедури провадження у справі про адміністративні правопорушення. 

В силу п.2 ч.1  ст.315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі  ст.317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст.  243,  250,  308,  310,  315,  317,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України - задовольнити частково. 

Рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі за позовом громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -скасувати. 

Прийняти нову постанову, якою позов громадянина Франції, ОСОБА_1 - задовольнити частково. 

Визнати протиправними та скасувати Постанову серії ПН МОД № 005315 від 17 липня 2021 року, прийняту Головним управління Державної міграційної служби України в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності  за ч.1  ст.203 КУпАП    ОСОБА_1 та Рішення від 17 липня 2021 року №146 про примусове повернення за межі  України громадянина Франції ОСОБА_1 .

Справу про адміністративне правопорушення стосовно громадянина Франції, ОСОБА_1 направити на новий розгляд до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області. 

В решті позову відмовити.

Постанова в частині результатів апеляційного розгляду постанови про адміністративне правопорушення набирає законної сили з моменту підписання і не може бути оскаржена відповідно до частини 3  статті 272 КАС України.

В решті постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328,  329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  18 листопада 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.