Постанова
Іменем України
 
02 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 702/1517/15-к
провадження № 51-1896 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 , 
потерпілої                                   ОСОБА_6 ,
представника потерпілих            ОСОБА_7 ,                    
захисника                                          ОСОБА_8 , 
в режимі відеоконференції:
засудженого                                     ОСОБА_9 , 
захисника                                   ОСОБА_10 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                     ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Черкаського апеляційного суду від 14 січня 2021 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250000000278, за обвинуваченням  
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,   
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 146, ч. 3                    ст. 289, пунктами 4, 9 ч. 2 ст. 115  КК України.   
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 09 січня 2020 року засуджено: 
ОСОБА_11 :
-         за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-         за ч. 3 ст. 146 КК України на 9 років позбавлення волі;
-         за ч. 1 ст. 289 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-         за пунктами 4, 9 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,  визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. 
ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 146 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі. 
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_12 та стягнуто на його користь з ОСОБА_11 200 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди та з ОСОБА_9 100 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_6 та стягнуто на її користь з ОСОБА_11 200 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди та з ОСОБА_9 100 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком Черкаського апеляційного суду від 14 січня 2021 року вирок суду першої  інстанції щодо ОСОБА_11 в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Пом`якшено ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. Постановлено вважати                   ОСОБА_11 засудженим за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 09 січня 2020 року до покарання за ч. 3 ст. 146 КК України на 9 років позбавлення волі, за пунктами 4, 9 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. Зараховано ОСОБА_9 додатково термін попереднього ув`язнення з 09 січня 2020 року по 14 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду,                      ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за те, що 30 червня 2015 року, близько 19:00 год, знаходячись на березі ставу «Великий берег», що розташований в адміністративних межах с. Сарни Монастирищенського району Черкаської області, з автомобіля марки «Mitsubishi Pajero Sport» державний номерний знак НОМЕР_1 , до якого мав вільний доступ, таємно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон «Nokia» моделі «RM 1011», чим заподіяв збитки останньому на суму 1355 грн.
Крім того, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , в цей же день, близько 20:00 год, знаходячись у тому ж місці, діючи умисно, всупереч волі ОСОБА_13 , із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в примусовому поміщенні останнього до багажника належного йому автомобіля марки «Mitsubishi Pajero Sport», державний номерний знак НОМЕР_2 , незаконно заволодівши вказаним транспортним засобом, ринкова вартість якого згідно з висновком судово-криміналістичної експертизи №8/78 від 18.07.2015 становила 258 700 грн, поїхали в напрямку с. Володимирівка Монастирищенського району Черкаської області, таким чином незаконно позбавивши волі та викравши                        ОСОБА_13 , що спричинило тяжкі наслідки у виді смерті останнього. Крім того, під час руху на зазначеному транспортному засобі, ОСОБА_11 не впорався з керуванням, внаслідок чого пошкодив вказаний автомобіль, заподіявши збитків на загальну суму 56476, 90 грн. 
ОСОБА_11 30 червня 2015 року, близько 20:30 год, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі та приховування інших злочинів, а саме, таємного викрадення чужого майна (крадіжки), незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, з особливою жорстокістю, на 8 км + 20 м автодороги Орадівка-Христинівка-Попудня-Мошни, на відстані 37 м від повороту на с. Володимирівка, що на території Монастирищенського району Черкаської області, руками та ногами наніс значну кількість ударів ОСОБА_13 в різні частини тіла, спричинивши останньому тілесні ушкодження. Після нанесення тілесних ушкоджень, продовжуючи свій злочинний умисел, за допомогою твердого тупого предмету стиснув шию ОСОБА_13 , внаслідок чого останній помер. Згідно з висновком судово-медичної експертизи №251 від 01.07.2015 року смерть               ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії.  
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах засудженого                     ОСОБА_11 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, наводить доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 146 КК України оскільки вважає, що не встановлено умислу, мотиву та мети вчинення дій, спрямованих на викрадення людини. Також зазначає, що відсутня кваліфікуюча ознака – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так як будь-яких попередніх домовленостей про вчинення злочину не було. 
Стверджує, що ОСОБА_11 , сідаючи за кермо автомобіля, був переконаний, що має право користуватися належним ОСОБА_13 транспортним засобом, оскільки попередньо отримав на це дозвіл останнього, який через стан сп`яніння не міг керувати автомобілем. Тобто умислу на вчинення незаконного заволодіння транспортного засобу у нього не було, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. 
Вважає, що судами не було досліджено та встановлено належним чином фактичних обставин кримінального правопорушення, які свідчать про відсутність умислу на заподіяння смерті потерпілому.  
Зазначає, що всі порушення, які вона наводила у апеляційній скарзі, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та безпідставно залишив їх без задоволення. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 також просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд в апеляційному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Вважає, що у ОСОБА_9 не було умислу на вчинення інкримінованого йому злочину та, в силу неповнолітнього віку, він не усвідомлював вчинюваних дій. Зазначає, що апеляційний суд, зважаючи на те, що за результатом апеляційного розгляду вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишив без зміни, відносно нього мав  постановити ухвалу, а не вирок. Не погоджується з призначеним ОСОБА_9 покаранням та вважає, що за наявних у справі даних про особу засудженого, воно є занадто суворим. 
Під час касаційного розгляду захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підтримали подані ними касаційні скарги та, з наведенням доводів на обґрунтованість своїх вимог,  просили їх задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор та представник потерпілих ОСОБА_7 надіслали заперечення на касаційні скарги в яких, посилаючись на безпідставність наведених захисниками доводів, вважали, що їх слід залишити без задоволення. 
Засуджений ОСОБА_9 під час касаційного розгляду підтримав касаційні скарги сторони захисту і просив їх задовольнити. 
Прокурор, потерпіла ОСОБА_6 та представник потерпілої – адвокат ОСОБА_7 під час касаційного розгляду висловили позицію щодо відсутності підстав для задоволення касаційних вимог сторони захисту, а тому просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Так, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження та неправильного, на їх думку, застосування кримінального закону при кваліфікації дій засуджених, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу чи  неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке б свідчило про неправильну юридичну оцінку дій вчиненого.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185,   ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 9 ч. 2 ст. 115  КК України та ч. 3 ст. 146 КК України, відповідно, кваліфіковано правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні зазначених у вироку злочинів зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання самих засуджених, які частково визнали свою вину у скоєному, проте стверджували про відсутність у них умислу на незаконне позбавлення волі потерпілого та попередньої змови на це, а також у ОСОБА_11 про відсутність умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 , показання потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ),                      ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , дані протоколів: огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 30 червня 2015 року; огляду транспортного засобу від 01 липня 2015 року; протоколу огляду трупа від 01 липня 2015 року; огляду місця події від 01 липня 2015 року; огляду місця події від 02 липня                     2015 року; огляду та перевірки технічного стану транспортного засобу від                           30 червня 2015 року; проведення слідчого експерименту від 01 липня 2015 року; проведення слідчого експерименту від 02 липня 2015 року; проведення слідчих експериментів від 03 липня 2015 року; проведення слідчого експерименту від                       04 липня 2015 року; а також дані висновків експертиз, зокрема: судово-медичної експертизи № 251 від 01 липня 2015 року та показання експерта                         ОСОБА_19 щодо цих висновків; акту судово-психіатричного експерта                 № 440 від 16 вересня 2015 року; висновків експерта № 05-1-09/267, № 05-1-09/268, № 05-1-08/192, № 05-1-08/191, № 05-1-08/183, № 05-1-08/187, № 05-1-08/186,                  № 05-1-08/185, № 05-1-08/180, № 05-1-08/184, № 05-1-08/181, № 05-1-08/182,               № 05-1-08/179, № 05-1-08/188, № 05-1-08/191, № 05-5-06/111, № 05-5-06/108; дані протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо, - відеоконтроль особи № 706т від 23 жовтня 2015 року та № 746т від 30 жовтня              2015 року, дані протоколу огляду дисків від 09 листопада 2015 року, а також інші докази, зміст яких детально викладено у вироку. Зазначені докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_9  у вчиненні злочинів, за які їх засуджено.
Водночас, апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення в частині неправильного застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.1 ст.289 КК України, дійшов висновку про їх обґрунтованість з огляду на те, що останньому було пред`явлено  обвинувачення у вчиненні крадіжки, тобто таємного викрадення мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_13 та це обвинувачення було визнано судом доведеним, що свідчить про наявність кваліфікуючої ознаки диспозиції ч. 2                           ст. 289 КК України - «повторність», відповідно до положень примітки до ч. 2                  ст.289 КК України. 
В зв`язку з цим, виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасував вирок суду першої інстанції і ухвалив свій, навівши докладні мотиви прийнятого рішення.
Посилання касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про неправильне, на її думку,  застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 146 КК України, в зв`язку з не встановленням умислу, мотиву та мети вчинення дій, спрямованих на викрадення людини, а також  відсутністю кваліфікуючої ознаки – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так як будь-яких попередніх домовленостей про вчинення злочину не було, які за своїм змістом є аналогічними тим, що наведені у її апеляційній скарзі і також були предметом перевірки апеляційного суду, колегія суддів вважає безпідставними та погоджується з наведеними у вироку апеляційного суду мотивами залишення їх без задоволення. 
Вирішуючи питання про доведеність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України, апеляційний суд виходив з того, що безпосереднім об`єктом цього злочину - є особиста воля, під якою розуміється свобода вибору людиною місця свого перебування чи свобода переміщення. Суспільна небезпечність незаконного позбавлення волі або викрадення людини полягає в тому, що таке діяння посягає саме на недоторканість людини, яка охороняється і гарантується Конституцією, а якщо воно вчиняється за обтяжуючих обставин, то додатково ставить у небезпеку життя або здоров`я потерпілого.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 146 КК України, полягає в протиправному перешкоджанні людини вибирати за своєю волею місце перебування. Найнебезпечнішим видом незаконного позбавлення волі є викрадення людини, тобто протиправне таємне або відкрите захоплення і утримання потерпілого викрадачем. Викрадення може супроводжуватися фізичним або психічним (погрози) насильством. Дані діяння у вигляді викрадення та незаконного позбавлення волі є закінченими з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого та до часу звільнення потерпілого.
Показання свідків, дані протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо, - відео контроль особи № 706т від 23.10.2015 року та № 746т від 30.10.2015 року та інші докази, наведені у вироку, підтвердили наявність умислу, мотиву та мети у діях ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та узгодженість їх дій під час незаконного позбавлення волі потерпілого. 
Безпідставними також є посилання касаційної скарги ОСОБА_10 про відсутність у ОСОБА_11 умислу на позбавлення життя потерпілого, оскільки враховуючи  наведені у висновку судово-медичної експертизи № 251 від 01.07.2015 тілесні ушкодження, які призвели до смерті ОСОБА_13 , що у взаємозв`язку з іншими доказами, підтверджує настання смерті ОСОБА_13 саме внаслідок механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї, а не від дорожньо транспортної пригоди, велика кількість травмуючих дій, завданих потерпілому, його примусове поміщення до багажного відділення автомобіля, свідчить про свідоме бажання ОСОБА_11 не лише вбити потерпілого, а й того, щоб він відчував додаткові страждання, які не були б необхідними для настання його смерті.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 146, п.4, п.9 ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України доведена повністю, їх дії кваліфіковано правильно. 
Перевіривши вирок за апеляціями захисників засуджених, доводи яких є аналогічними доводам касаційних скарг, апеляційний суд, у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України, надав їм належну оцінку та обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції у відповідній частині без зміни.
При цьому, зважаючи на те, що за результатом апеляційного розгляду вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 вказаний суд залишив без зміни та, при цьому, мав відносно нього постановити ухвалу, а не вирок, в зв`язку з чим, на думку захисника ОСОБА_8 , істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, то враховуючи викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року у справі № 128/2455/15-к, на який остання посилається у касаційній скарзі, таке порушення вимог кримінального процесуального закону не є істотним та таким, що тягне за собою скасування судового рішення.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними та підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного  судового рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у цій справі не встановлено.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного   ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого злочину особі засудженого через його суворість, оскільки останній вчинив злочин у неповнолітньому віці, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими. Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував дані про особу засудженого, який характеризується посередньо, раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, винуватості в інкримінованому злочині не визнав. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок в цій частині взяв до уваги те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 був неповнолітнім, в зв`язку з чим визнав дану обставину такою, що пом`якшує покарання та, з огляду на зазначене, залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілої про необхідність призначення, на їх думку,                         ОСОБА_9 більш суворого покарання та дійшов обґрунтованого висновку про  те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців,  призначене в межах санкції ч. 3 ст. 146 КК України, відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. З таким покаранням погоджується і колегія суддів касаційного суду та підстав для його пом`якшення не вбачає. 
Водночас, що стосується призначеного ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає обґрунтованим рішення апеляційного суду в частині його пом`якшення до 2 років обмеження волі, з огляду на положення                         ст. 5 КК України та нову редакцію ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки санкція вказаної статті не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, як видно із вироку, на час апеляційного розгляду минули строки давності, визначені ст. 49 КК України, в зв`язку з чим, відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_11 підлягає звільненню від призначеного за ч. 1                  ст. 185 КК України покарання. З огляду на це, судові рішення в частині призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання ОСОБА_11 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_10 , зважаючи на наведену вимогу у її прохальній частині, - частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого                    ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 задовольнити частково.  
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 січня 2020 року та вирок Черкаського апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_11 змінити. 
На підставі статей 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України. 
Вважати ОСОБА_11 засудженим до визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
В решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3