КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУДA
                                                                           
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
15 листопада 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Ігнатов Р.М., за участі: 
особи, яка притягується до відповідальності        -   ОСОБА_1 
захисника                                                                  ?  Кайло І.Ю.
особи, яка подала апеляційну скаргу                     ?  ОСОБА_2 
адвоката                                                                    ?  Куненка І.Ю.
прокурора                                                                 ?  Прокопова О.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 з доповненнями на постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2021, -
В С Т А Н О В И В
Цією постановою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито за відсутності події та складу адміністративного правопорушення у відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Не погоджуючись з таким рішенням суду ? ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить апеляційний суд скасувати оскаржувану постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2021 та прийняти нову постанову якою визнати винним  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
 
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_2 вказує, що постанова є незаконною та необґрунтованою, не відповідає фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на те, що судом першої інстанції взагалі не було перевірено обставин наявності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 , а саме ухвалюючи оскаржувану постанову суд першої інстанції вважав, що в діях ОСОБА_1 , як Секретаря Рахункової палати - керівника апарату (державний службовець категорії «А») відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого  ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП з огляду на те, що відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення встановлено лише факт наявності у ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягнення, в тому числі щодо ОСОБА_2 , а за відсутності встановлення приватного інтересу під час видання відповідних наказів та прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та про застосування дисциплінарного стягнення щодо ОСОБА_2 особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності саме за цією статтею КУпАП. 
Апелянт вважає, що висновки суду суперечать наявним по справі доказам, адже при прийнятті рішення, суддя не взяв до уваги, що в протоколах достатньо чітко зазначено суть адміністративних правопорушень, та наявність приватного інтересу, зокрема наявність дискреційних повноважень у ОСОБА_1 щодо застосування чи не застосування дисциплінарного стягнення, а також наявність приватного інтересу, який виник у останнього після ознайомлення зі змістом скарги, що полягав у негативному ставленні до інформації зазначеної у скарзі відносно нього особисто та відповідно бажанню запобігти подальшим скаргам на нього (створити прецедент тиску (залякування) та помститися скаржнику ОСОБА_2 створивши негативні наслідки (догана) для нього.
Також апелянт наголошує, що в протоколах чітко встановлено наявність впливу суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями на об`єктивність та неупередженість вчинення дій, зокрема відповідно до дискреційних повноважень, як суб`єкт призначення та керівник державної служби Рахункової палати Ходаковський В.В., самостійно прийняв рішення про накладення дисциплінарного стягнення щодо державного службовця ОСОБА_2 .
Інших апеляційних скарг, доповнень, заперечень матеріали справи не містять.
Як встановлено судом першої інстанції відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення №33-02/548 від 23.07.2021, №33-02/549 від 23.07.2021, №33-02/550 від 23.07.2021, № 33-02/551 від 23.07.2021, складених головним спеціалістом першого відділу Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції Бриком А.О. : ОСОБА_1 звинувачується у тому, що 27.09.2019, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), діючи всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження при виданні наказу від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження». 29.07.2019 до Рахункової палати із листом Адміністарції Президента України від 26.04.2019 надійшла скарга ОСОБА_2 від 22.07.2019 у якій зазначено про свавілля із службовим житлом та тиском на скаржника, що здійснюється в Рахунковій палаті ОСОБА_1 .. Вказана скарга згідно до резолюції ОСОБА_1 направлена до виконання директорові юридичного департаменту Діденку І.М .. За результатом розгляду скарги Діденко І.М. , будучи підпорядкованою особою підготувала службову записку від 06.09.2019 про порушення автором скарги ОСОБА_2 вимог етичної поведінки державного службовця. Ураховуючи наявність дискреційних повноважень у ОСОБА_1 розпочати дисциплінарне провадження, а також ознайомлення зі змістом скарги, у нього виник приватний інтерес, який полягав у негативному ставленні до інформації, зазначеному у скарзі та бажанню запобігти подальшим скаргам для нього (створити прецедент тиску (залякування) та помститися скаржнику ОСОБА_2 створивши негативні наслідки для нього.
Крім того,  ОСОБА_1 звинувачується у тому, що 27.09.2019, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, закріплене наказом від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження», чим порушив вимоги п. З ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції (далі - Закон).
Крім того,  ОСОБА_1 , звинувачується у тому, що 17.01.2020, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), діючи всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження при виданні наказу від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення».
Крім того,  ОСОБА_1 , звинувачується у тому, що 17.01.2020, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, закріплене наказом від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення», чим порушив вимоги п. З ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції (далі - Закон).
Таким чином,  ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи  ОСОБА_2 та його адвоката Куненка І.Ю., які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями,  думку прокурора який також  підтримав  подану апеляційну скаргу з доповненнями  та просили суд її задовольнити, думку ОСОБА_1 та його захисника Кайло І.Ю. які заперечили проти поданої апеляційної скарги та наполягали на залишенні її без задоволення, вирішивши заявлені учасниками судового провадження клопотання, дослідивши в присутності учасників процесу надану стороною захисту копію Рішення  Шевченківського  районного суду міста Києва  від  22.06.2020,  заслухавши пояснення учасників судового провадження , відповіді на запитання суду, дослідивши інші матеріали справи та додатково з`ясувавши питання, які виникли під час дослідження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі з доповненнями , суд вважає, що така апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Насамперед, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 129 Конституції України, за ініціативою суду здійснювалася повна аудіо фіксація судового процесу секретарем судового засідання на стаціонарний аудіо технічний пристрій суду.  
 
У відповідності до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду від  24.09.2021, на відповідність зазначеним вимогам закону в межах доводів апеляційної скарги з доповненнями, встановлено, що оскаржуване судове рішення їм  відповідає, що підтверджується слідуючим.
Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.
При цьому відповідно до диспозиції ч. 1 ст.172-7 КУпАП відповідальність за нею настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
В той же час, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП.
Відповідно до примітки до ст. 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
За визначенням, викладеним у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, в свою чергу приватний інтерес, це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до викладеного в протоколах про адміністративне правопорушення за ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП формулювання обвинувачення, приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у наступному:
-          виданні наказу від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження» 
-          прийняті рішення, що закріплене наказом від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження»
-          виданні наказу від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення» 
-          прийняті рішення, що закріплене наказом від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення».
В той же час відповідно до стандартів, визначених у рішеннях Європейського суду з прав людини «Абрамян проти Росії», «Пелісьє та Сассі проти Франції» «Маттоціа проти Італії» висунуте обвинувачення повинно бути конкретним та зрозумілим. Тобто наявність у правопорушника факту приватного інтересу має бути чітко сформульованим (артикульованим) та визначеним.
Однак для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст.172-7 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення формулювання наявності приватного інтересу повинно бути викладено конкретно по відношенню до вчинення суб`єктом відповідальності дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
При цьому має бути встановлено наявность у  ОСОБА_1 приватного інтересу під час видання відповідних наказів та прийняття рішень про порушення дисциплінарного провадження та про застосування дисциплінарного стягнення щодо  ОСОБА_2 , в той час як для правильного вирішення справи, для кваліфікації рішення, як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність обов`язкової сукупності таких фактів, як:
-          наявність у  ОСОБА_1 факту приватного інтересу;
-          наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими обов`язками ОСОБА_1 як керівника державної служби - Секретаря Рахункової палати, із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягнення відносно  ОСОБА_2 ;
-          наявність повноважень на прийняття рішення;
-          наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, при цьому така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність і неупередженість рішення.
Разом з тим в  протоколах конкретно не вказано, в чому саме в діях ОСОБА_1   проявлявся приватний інтерес як обов'язкова складова реального конфлікту інтересу  як підстави для притягнення до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП. 
Щодо посилань апелянта, на те, що безпосередньо приватний інтерес у ОСОБА_1 виник під час реалізації службових повноважень, а саме при видачі Наказу від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення», дане твердження спростовується тим, що  ОСОБА_1 як керівник державної служби Рахункової палати, має повноваження на прийняття рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягнення, тобто діяв в межах своїх повноважень.  Про те головним виконавцем звернення ОСОБА_2 було визначено директора юридичного департаменту Діденко І.М. яка в подальшому ініціювала притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 , а наказ від 17.01.2020 № 27-к , про  застосування  дисциплінарного стягнення", яким оголошено догану  ОСОБА_2   за неетичні висловлювання  у письмовому зверненні   адресованому Президента України  від 22.07.2019, стосовно керівництва  Рахункової палати, був виданий  Секретарем  Рахункової палати ОСОБА_1 в межах своїх повноважень на підставі рішення колегіального органу - Подання  Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ  Рахункової палати  за результатами розгляду  дисциплінарної справи від 27.09.2019 №10, яким було рекомендовано Секретарю  Рахункової палати  Ходаковському В.В.  накласти дисциплінарне стягнення  на ОСОБА_2   у виді оголошення догани у зв`язку  порушенням правил етичної поведінки останнім. 
Судове провадження  здійснюється  на основі змагальності, що передбачає  самостійне обстоювання  сторонами  їхніх правових позицій, законних інтересів засобами передбаченими законодавством. Ані ОСОБА_2 , ані адвокат  Куненко  І.Ю. ані прокурор не надали суду доказів  які б свідчили про факти втручання з боку ОСОБА_1 в діяльність  директора юридичного департаменту Діденко І.М.  при перевірці скарги ОСОБА_2   або прийняття рішення колегіальним органом - Подання Дисциплінарної комісії  за результатами  розгляду  дисциплінарної справи від 27.09.2019 № 10, членом якої ОСОБА_1 не був . Таких даних не міститься і в матеріалах справи, як і не надано даних, які б свідчили  про наявність   позаслужбового впливу , тощо,  на ОСОБА_2 . 
В подальшому Постановою Іменем України від 12.10.2020 шостого  апеляційного адміністративного суду,  апеляційна скарга ОСОБА_2   була задоволена. Рішення Окружного  адміністративного суду  міста Києва  від 16.06.2020 року скасовано, прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов  задоволено повністю.  Визнано протиправним  та скасовано  Наказ  Рахункової  палати "Про застосування  дисциплінарного стягнення" від 17.01.2020 №27к. Разом з тим підставою для скасування вищевказаного Наказу, було те, що  при прийнятті  рішення колегіальним органом, в мотивувальній частині Подання  не зазначено про надані Позивачем  пояснення та рішення, прийняті дисциплінарною  комісією  за результатами їх розгляду  ( врахування або відхилення).  Правова оцінка  дисциплінарного  проступку проводиться  на підставі з'ясування  усіх обставин  його вчинення, у тому числі  з урахуванням  письмового  пояснення  працівника.  Однак, жодних згадувань про  прийняття Наказу від 17.01.2020 року ОСОБА_1 поза межами його повноважень  або в умовах які б унеможливлювали його прийняття,  у вказаній  Постанові  шостого  апеляційного  адміністративного суду не міститься . 
Щодо процесуального статусу ОСОБА_2 в даній справі про адміністративне правопорушення, то суд вважає за необхідно  звернути увагу на наступне . ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу як потерпілий.  На запитання суду він підтвердив цю позицію і вважає, що притягненням його до дисциплінарної відповідальності на підставі Наказу  Секретаря Рахункової  палати Ходаковського В.В.  від 17.01.2020 №27к і оголошення  догани,  йому заподіяно моральну шкоду .  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 КУпАП потерпілим є особа,  якій адміністративним правопорушенням  заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Разом з тим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 15.11.2021 року безпосередньо було досліджено надане стороною захисту Рішення   Шевченківського  районного суду міста Києва  від  22.06.2020, яким позов ОСОБА_2   до Рахункової палати України,  Уповноваженого  Верховної Ради України з прав людини, Державної казначейської  служби України, про відшкодування моральної шкоди у зв`язку з притягненням до дисциплінарної відповідальності даним Наказом, було залишено без задоволення. Дане Рішення було відсутнє в матеріалах справи про адміністративне правопорушення . На запитання суду, ОСОБА_2 пояснив, що  вказане  Рішення в апеляційному порядку він не оскаржував і воно набрало законної сили . 
Таким чином,  суд обґрунтовано ставить під сумнів  статус  ОСОБА_2 як потерпілого в даній справі про адміністративне правопорушення. Але, разом з тим суд апеляційної інстанції фактично прийняв  його апеляційну справу до розгляду. КУпАП не містить  правової норми, яка б надавала можливість залишити дану апеляційну скаргу без розгляду . Повернення апеляційної скарги відповідно до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП також передбачено з інших підстав. Таким чином, керуючись принципом  верховенства права, а саме правом на судовий захист як одним із його складових, п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що кожен має право  на справедливий і публічний розгляд  його справи  упродовж розумного строку  незалежним і безстороннім  судом, встановленим законом, суд  розглядає його апеляційну скаргу по суті . 
Щодо доводів ОСОБА_2 , що приватний інтерес в діях ОСОБА_1 міститься в тому , що у нього були  дискреційні повноваження при виданні Наказу від 17.01.2020, то суд апеляційної інстанції не погоджується з даним твердженням виходячи з наступного .  Дефініція  "дискреція"  передбачає, що це  вирішення  посадовою особою  або державним органом  будь-якого питання  на власний розсуд  у межах закону.  Виходячи із законодавчого визначення приватного інтересу, яке викладено  у ч.1 ст. 1 Закону України  "Про запобігання  корупції", дискреційні повноваження не підпадають  під приватний інтерес. 
Крім того під час  апеляційного розгляду достеменно  було встановлено, що всі правовідносини в даній справі фактично  зводяться до питання ненадання ОСОБА_2 службової квартири .  На запитання суду щодо змісту скарги в частині можливого тиску на нього з боку ОСОБА_1 , ОСОБА_2 вважає такою  бездіяльність останнього щодо не реагування на його клопотання щодо виділення службового житла. 
Відповідно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про  відсутність доведення наявності  в діях ОСОБА_1 приватного інтереса як обов`язкової складової  реального конфлікту інтересів  з дотриманням критерію поза розумним сумнівом  по відношенню до ОСОБА_2 .   
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги   ОСОБА_2 в ході судового розгляду справи в апеляційному порядку не знайшли свого підтвердження, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування оскаржуваної постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2021 та прийняття нової постанови, як того просить апелянт.
Разом з тим, юридична конструкція  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП містить дві різні підстави закриття  провадження в справі про адміністративне правопорушення - відсутність події і відсутність складу адміністративного правопорушення .  В даному  випадку суд першої інстанції закрив провадження за п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП одночасно  за відсутністю як події так  і  за відсутністю   складу адміністративного правопорушення.  Суд виходить з того що подія була, але в діях ОСОБА_1 був відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, що по суті не впливає на  підстави закриття, як реабілітуючи.  Тому відповідно  до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні . 
Керуючись ст.294  КУпАП, суддя -   
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з доповненнями ? залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП змінити постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2021 виключивши з резолютивної частини даної постанови слово "події".
В іншій частині постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2021, ? залишити без змін.
Постанова апеляційного суду  набирає законної сили  негайно після її  винесення, є остаточною  й оскарженню не підлягає.  
 
Суддя                                                                                              Р.М.Ігнатов

Справа № 33/824/4705/2021
Категорія: ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП
Суддя у першій інстанції -  Мєдєшак О.В.
Суддя в апеляційній інстанції - Ігнатов Р.М.