Постанова
Іменем України
06 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 610/2255/18
провадження № 51-2386км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисників                                                               ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 січня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 лютого 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220190000494 від 16 травня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зузельський Полевського району Свердловської області Російської Федерації, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Харківського районного суду Харківської області від 13 січня 2020 року  ОСОБА_8  визнано винуватим за ст. 348 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов?язаною з дозволом на носіння та зберігання вогнепальної зброї, на строк 3 роки.
Стягнуто із  ОСОБА_8 на користь потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 по 4000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком 15 травня 2018 року близько 21:45 до Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області по телефону зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що за адресою в будинку АДРЕСА_1 відбувається сварка між батьком та матір`ю заявниці ОСОБА_12 . На місце події було направлено патрульний наряд поліції, до складу якого входили поліцейські вказаного вище відділу поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , котрі о 23:20 на службовому автомобілі, обладнаному проблисковими маяками та написами «поліція», прибули за вищезазначеною адресою. На місці події матір заявниці повідомила про сімейну сварку зі своїм чоловіком ОСОБА_8 , у зв`язку з чим працівники поліції почали вживати превентивних заходів щодо встановлення місцезнаходження останнього. Близько 23:30 зі сторони гаража вказаного домоволодіння вийшов ОСОБА_8 , який направився до поліцейських і на відстані 11–13 метрів від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та  ОСОБА_13 , маючи умисел на посягання на життя цих працівників правоохоронного органу, які виконували свої службові обов`язки, достовірно знаючи, що поряд із ним перебувають працівники поліції, які були у форменому одязі біля службового автомобіля, словесно звернувся до них та вистрелив у їх сторону з мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-27 16 калібру, чим вчинив усі необхідні дії, направлені на умисне протиправне заподіяння смерті вказаних працівників правоохоронного органу. Однак з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , він не зміг реалізувати свого злочинного умислу, оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ухилились від пострілу.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2021 року вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 січня 2020 року стосовно  ОСОБА_8  залишив без змін, а апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисники  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_8  закрити. Вважають, що орган досудового розслідування не намагався установити істину у справі, показання свідків суперечать поясненням потерпілих, а винуватість ОСОБА_8 не було доведено поза розумним сумнівом. Стверджують, що суд першої інстанції, порушуючи вимогу Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), необґрунтовано відмовив стороні захисту в долученні до матеріалів кримінального провадження та дослідженні самостійно зібраних доказів. Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 409 КПК України не дав правової оцінки доказам, наданим стороною захисту. Вказують, що сторона захисту не заявляла жодного клопотання про призначення повторної експертизи, експерта не було викликано до суду і він не давав жодних пояснень, а тому висновки апеляційного суду в цій частині не відповідають дійсності. Стверджують, що  ОСОБА_8 не мав рушниці та набоїв до неї. Згідно з експертизою ХНДІСЕ в обвинуваченого не було слідів пороху на одежі або руках, що підтверджує його непричетність до обставин події. Вказують, що суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях зробили необґрунтоване посилання на знаряддя злочину, а саме рушницю ІЖ-27, хоча ні самої рушниці, ні слідів пострілу з неї матеріали справи також не містять. Експертні висновки, зроблені стороною обвинувачення, ґрунтуються на припущеннях, не можуть бути допустимими, беззаперечними доказами винуватості особи. Суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки: недопустимості показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ряду речових доказів, які було вилучено за іншою адресою; порушенням вимог ст. 290 КПК України; недопустимості та неналежності всіх протоколів огляду місця події, проведення яких відбулося з істотними порушеннями приписів ст. 237 КПК України без отримання дозволу суду на здійснення такої слідчої дії у приватному помешканні не встановленої слідством особи; проведення слідчих експериментів за участю потерпілих від 16 травня 2018 року; невстановленню часу перебігу події під час ухвалення судового рішення, який не узгоджується з обвинувальним актом та висновками суду. Всупереч вимогам статей 104–106 КПК України протокол не містить підпису залученого до огляду спеціаліста, а також відомостей щодо способу ідентифікації вилучених речей та їх опечатування. Зазначають про порушення вимог ч. 2 ст. 89 КПК України судом першої інстанції, оскільки не було розглянуто та не взято до уваги клопотання сторони захисту про визнання цього протоколу огляду неналежним. Стверджують, що суд також не розглянув клопотання сторони захисту про визнання речових доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими. Вважають, що місцевий суд, не дотримуючись вимог ст. 288, частин 2, 3 ст. 355 КПК України, за власною ініціативою провів упізнання, а тому результати такої процедури є недопустимими доказами. Указують, що суд першої інстанції, порушуючи ст. 368 КПК України, не врахував висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду. Твердження цього суду, що довідка Балаклійського відділу поліції ГУНП в Харківській області та копія дозволу на зберігання і носіння мисливської зброї не можуть бути підтвердженням здійсненням пострілу з такої рушниці безпідставне. Усупереч ч. 4 ст. 128 КПК України обвинуваченому не надано копії цивільного позову, який також не містить жодного доказу отримання потерпілими моральної, фізичної або майнової шкоди, а в матеріалах справи немає ухвали суду про визнання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 цивільними позивачами, що є безумовною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Усупереч ч. 2 ст. 317 КПК України суд першої інстанції не задовольнив клопотання обвинуваченого щодо ознайомлення з матеріалами справи. Як стверджують касатори, обвинувачений неодноразово подавав суду заяви про надання копій матеріалів кримінального провадження з копіями технічного запису судового засідання, які було проігноровано судом, що є порушенням права обвинуваченого на захист. Вважають, що суд апеляційної інстанції, зазначивши зміст апеляційної скарги захисника, належним чином не перевірив викладених у ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, на яких скаргу залишив без задоволення. Крім того, суд грубо порушив вимоги ст. 100 КПК України щодо спеціальної конфіскації. Зазначають, що речові докази не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не містили слідів або інших відомостей, що виключало самостійну підставу для застосування спеціальної конфіскації судом першої інстанції. Апеляційний суд лише перерахував наведені у вироку місцевого суду докази та обмежився формальним посиланням на правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 . За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Крім того, на адресу суду надійшло клопотання від засудженого ОСОБА_8 , в якому він просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.
Позиції учасників судового провадження
Захисники  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  вважала касаційну скаргу захисників необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисників підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 419 КПКУкраїни суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисники  ОСОБА_6 та  ОСОБА_7  подали в інтересах ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушували питання про скасування цього вироку та закриття кримінального провадження стосовно  ОСОБА_8  у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливостей їх отримати. На обґрунтування заявлених вимог захисники наводили доводи, аналогічні доводам їхньої касаційної скарги.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необґрунтованою.
Водночас в ухвалі апеляційного суду відображено лише частину доводів апеляційної скарги захисників. Зокрема, в ній не надано оцінки доводам захисників про невідповідність протоколів огляду місця події від 16 травня 2018 року вимогам статей 104, 105–107 КПК України (один із протоколів датований 2017 роком, відсутній підпис криміналіста, проведено огляд домоволодіння ОСОБА_14 без згоди власника майна, за відсутності ухвали слідчого судді тощо); стосовно вилучення предметів, надалі визнаних речовими доказами, за адресою, яка не встановлена в обвинувальному акті; щодо порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України та ненадання  ОСОБА_8 можливості ознайомитися з речовими доказами у кримінальному провадженні, а також долучення у судовому засіданні доказів сторони захисту.
Відсутні в ухвалі апеляційного суду й відповіді на доводи скарги захисників про те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про визнання доказів недопустимими; порушив право обвинуваченого на захист; усупереч вимогам ч. 4 ст. 128 КПК України безпідставно прийняв цивільні позови потерпілих до свого провадження; порушуючи правила ст. 355 КПК України, провів упізнання за участю потерпілих у судовому засіданні; неправильно зазначив у вироку час події злочину та порушив вимоги ст. 100 КПК України щодо спеціальної конфіскації.
Указані доводи залишились поза увагою апеляційного суду, який передчасно послався на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду.
Фактично апеляційний суд лише перерахував докази обвинувачення, викладені у вироку, та погодився з висновком суду першої інстанції про їх допустимість.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за своїм змістом вона має відповідати положенням ст. 419 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження не було дотримано, оскільки суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтами доводів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення.
У зв`язку з викладеним Суд визнає обґрунтованими доводи в касаційних скаргах у частині істотного порушення апеляційним судом норм кримінального процесуального закону та невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції положенням ч. 2 ст. 419 КПК України.
Враховуючи викладене, процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПКУкраїни. Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 404, 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
Зі змісту касаційної скарги захисників убачається, що вони ставлять питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
З урахуванням наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, наведеним у касаційній скарзі, оскільки їх оцінка можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисників, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. Також у ході нового апеляційного розгляду необхідно дати оцінку доводам, викладеним у клопотанні  ОСОБА_8 , про можливість застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірності повторного визнання його винуватості за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду й вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у жодному разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення питання апеляційним судом щодо запобіжного заходу, але на строк не більше ніж 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3