Справа № 161/19340/19 	Головуючий у 1 інстанції: Кирилюк В. Ф. 	
Провадження № 22-ц/802/979/21  Категорія: 68 	  Доповідач: Данилюк  В. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
30 вересня 2021 року                                                 місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Данилюк В. А.,
суддів Бовчалюк З. А., Шевчук Л. Я.,
секретаря Савчук Т. Ф.,
з участю:
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2 ,
відповідача ОСОБА_3 ,
представника відповідача ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача виконавчий комітет Луцької міської ради про збільшення розміру аліментів, визначення місця проживання дитини з матір`ю та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача виконавчий комітет Луцької міської ради, орган опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради, про визначення місця проживання дитини з батьком за апеляційною скаргою відповідача за первісним позовом - позивача за зустрічним позовом ОСОБА_3 , поданої від його імені адвокатом Жидачек Тетяною Миколаївною на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 квітня 2021 року,
В С Т А Н О В И В:
В листопаді 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до відповідача ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з матір`ю та збільшення розміру аліментів, мотивуючи свої вимоги тим, що вони перебували у зареєстрованому шлюбі з 31.08.2012 року, який рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2016 року розірвано. У період шлюбу у сторін народився син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після припинення сімейних стосунків за згодою сторін син ОСОБА_6 залишився проживатиіз нею по АДРЕСА_1 .
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26.01.2017 року вирішено стягувати з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 25% з усіх видів заробітку, але не менше 30% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05.10.2016 року і до досягнення дитиною повноліття. Вказує, що розмір стягувань аліментів на даний час суперечать чинному законодавству, оскільки внесено зміни про їх мінімальний розмір.
Вказує, що з моменту фактичного припинення шлюбних відносин ОСОБА_3 періодично брав участь у вихованні сина. Ухвалою Луцького міськрайонного суду від 12.05.2017 року затверджено мирову угоду між нею та відповідачем, щодо участі у вихованні дитини. 07.07.2018 року вона дійшла згоди з відповідачем про те, що їх син поїде на нетривалий час до міста Львів на лікування і тимчасово буде проживати у батька, а вона буде навідувати сина. Коли пройшов певний період часу, вона не помітила ніяких змін в стані дитини, покращення. Прохання зустрітися з лікарем та поговорити про стан сина залишилося проігнорованим через постійні переноси візиту. Вона намагалася добровільно вирішити цю ситуацію та повідомила відповідача, що забирає сина у місце його постійного проживання. Однак, більше як півроку вона намагається забрати сина, якого відповідач переховує.
Просить суд визначити місце проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та збільшити розмір аліментів, присуджених рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26.01.2017 року
       09 січня 2021 року до суду надійшов зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з батьком. 
Зустрічний позов мотивований тим, що під час укладення шлюбу та народження дитини сторони проживали у м. Львів. Коли синові було 1 рік 7 місяців, відповідач з невідомих причин у його відсутності забрала свої і дитячі речі та переїхала разом із сином у с. Зміїнець Луцького району Волинської області. Вказану дію пояснила, що їде до батьків на тиждень. Однак, так додому із сином не повернулася та з цього часу у сторін почалися непорозуміння щодо визначення місця проживання дитини. З 09.01.2018 року по травень 2018 року дитина жила із ним, хлопчик почав швидко розвиватися. З травня 2018 року по липень 2018 року син жив по черзі то з ним то з відповідачем. В подальшому він був змушений забрати сина на постійне місце проживання до м. Львів для забезпечення його належного виховання та розвитку, здійснення постійного догляду, з чим відповідач погодилася. Вказує, що весь час проживання сина із ним мати не приймала участь в його утриманні, не давала гроші на лікування, при цьому до грудня 2018 року отримувала аліменти на утримання сина.
Просить суд визначити місце проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із батьком ОСОБА_3 , за місцем його проживання та перебування, зареєстрованим у встановленому законом порядку, та стягнути з відповідача на його користь судові витрати по справі.
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.11.2020 року задоволено клопотання відповідача і прийнято зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до розгляду в одному провадженні з первісним позовом та до участі у справі залучено третю особу без самостійних вимог орган опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради.
       Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2021 року первинний позов задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання його матері ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 .
Збільшено розмір аліментів, що стягуються з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 1/4 частку його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи від дня набрання рішенням суду законної сили і до досягнення дитиною повноліття.
Стягнуто аліменти з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частки його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи від дня набрання рішенням суду законної сили і до досягнення дитиною повноліття.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення аліментів на утримання дитини в межах суми платежу за один місяць.
Стягнуто з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_1 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім грн.. 40 коп.) судового збору.
Стягнуто з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , в дохід держави 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім грн.. 40 коп.) судового збору.
В задоволенні зустрічної позовної заяви відмовлено.
       Не погоджуючись з рішенням суду, представник відповідача ОСОБА_3 адвокат Жидачек Т. М. подала апеляційну скаргу, вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, просить рішення за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача виконавчий комітет Луцької міської ради про збільшення розміру аліментів, визначення місця проживання дитини з матір`ю скасувати, в задоволенні позову повністю відмовити, зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача виконавчий комітет Луцької міської ради, орган опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком задовольнити.
       Відзив на апеляційну скаргу не подавався.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду в частині позовних вимог щодо збільшення розміру аліментів, виходячи з наступного. 
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Судом встановлено, що сторони по справі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі з 31.08.2012 року по 29.09.2016 року, що підтверджується рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2016 року про розірвання шлюбу.
В шлюбі у сторін народився син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 05.12.2014 року. Батьками дитини згідно зазначеного свідоцтва є сторони у справі.
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.05.2017 року визнано мирову угоду, укладену між сторонами в цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача служба у справах дітей Луцької районної державної адміністрації, про усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, встановлення порядку прийняття участі у вихованні дитини, стягнення матеріальної та моральної шкоди за ухилення від виконання рішення органу опіки та піклування, на наступних умовах:
1. В зв`язку з тим, що малолітній син ОСОБА_8 постійно проживає разом із матір`ю ОСОБА_1 сторони у справі погоджують ОСОБА_3 участь у вихованні і спілкуванні з дитиною ОСОБА_8 у такий спосіб:
- зустрічі з дитиною, два дні на тиждень за попереднім погодженням з ОСОБА_1 за дві доби до визначеного дня, години такого побачення визначаються з 17.00 годин до 21.00 годин без присутності матері на нейтральній території;
- зустрічі з дитиною, у день його народження з 11.00 годин до 15.00 години;
- ОСОБА_3 отримує право забирати сина у місто Львів, за місцем свого проживання на період до 3 (трьох) днів щомісяця за попереднім погодженням з ОСОБА_1 за дві доби до визначеного дня забирання дитини;
- відпочинок з дитиною в літній період з 01 серпня по 22 серпня (двадцять один календарний день), без присутності матері на нейтральній території.
2. Зі своєї сторони ОСОБА_3 зобов`язується щорічно надавати нотаріальний дозвіл на виїзд сина ОСОБА_8 за кордон на відпочинок (оздоровлення).
З пояснень сторін та матеріалів справи встановлено, що 07.07.2018 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_5 тимчасово переїде проживати до батька ОСОБА_3 в м. Львів на лікування. Однак, ОСОБА_3 дитину не повернув матері та самовільно змінив місце проживання сина, яке було визначено за взаємною згодою, тобто разом із матір`ю ОСОБА_1 в м. Луцьку. Вказані обставини стороною відповідача не оспорюються.
Частиною першою статті 161 СК України визначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року №402/428/16-ц відступлено від правових висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Суд першої інстанції, покликаючись на зазначену правову позицію, звернув увагу на те, що не застосовує принцип нерозлучності малолітньої дитини від матері, який закріплений у ст.6 Декларації прав дитини, а виходить, в першу чергу з найкращих інтересів дитини, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особистої прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інших обставини, що мають істотне значення.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), зазначено що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Відповідно до висновку органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради щодо розв`язання спору про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 цей орган вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_7 з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Приймаючи таке рішення, орган опіки та піклування зазначив, що згідно акту обстеження умов проживання мати ОСОБА_1 проживає в двохкімнатній квартирі, із сучасним ремонтом, необхідними меблями та техніками. Для сина виділено окрему кімнату облаштовану дитячим куточком. Є іграшки для дитини відповідного віку. Вказана квартира зареєстрована на праві власності за матір`ю та обтяжень не має.
В той же час орган і піклування зазначив, що батько ОСОБА_3 зареєстрованого на праві власності житла не має. Крім того, квартира за адресою АДРЕСА_2 , де фактично проживає відповідач і з сином, наразі перебуває під арештом та може бути примусового реалізована, що становить загрозу втрати дитиною місця свого фактичного проживання. До того ж, до органу опіки та піклування вже звернувся приватний виконавець із заявою про надання дозволу на реалізацію квартири.
Тобто, за майновим критерієм забезпеченості батьків, орган опіки та піклування надав перевагу матері дитини, оскільки вона проживає в спокійних умовах, має у власності нерухомість, якій не загрожує примусове відчуження, в той час як батько дитини власного житла не має, а те, де він проживає, може бути примусового відчужене.
Суд врахував висновки органу опіки та піклування,оскільки вважає, що право на безпечні умови проживання дитини є пріоритетним для неї, а отже в найкращих інтересах буде проживання дитини саме з матір`ю.
Доказів на спростування висновку органу опіки та піклування в цій частині відповідач суду не надав. Доводи апеляційної скарги про те, що такий висновок органу опіки та піклування ґрунтується лише на визначенні матеріально-побутових умов та не відображає психологічної обстановки, пов`язаної із визначеним місцем проживання, не заслуговують на увагу, оскільки такий висновок враховується судом разом з іншими доказами та встановленими обставинами справи. Будь-яких обставин, які б свідчили про неналежне ставлення матері до малолітньої дитини чи неналежних умов виховання дитини з боку матері, судом не встановлено, оскільки стороною відповідача за первісним позовом таких доказів не було надано.
Судом також враховано, що після укладення мирової угоди щодо визначення способу участі у вихованні дитини відповідач ОСОБА_1 штучно змінив її місце проживання і на даний час чинить перешкоди у доступі до дитини не тільки матері, але і соціальним працівникам, що було зафіксовано у висновку органу опіки та піклування.
Крім того, орган опіки та піклування звернув увагу на психологічний стан дитини, яка фактично називає матір`ю свою бабусю по лінії батька, що спричинено спотворенням батьком дитини інформації про дійсні обставини сімейних відносин. За висновком органу опіки та піклування це шкодить дитині та її розвитку.
Отже, висновки органу опіки та піклування ґрунтуються не лише на матеріально-побутових умовах батьків.
Судом вірно не взято до уваги твердження сторони відповідача про те, що необхідність проживання дитини з батьком зумовлена необхідністю її лікування саме у м. Львові, оскільки ці доводи нічим не підтверджується, а дитина може лікуватися в будь-яких лікувальних закладах на території України, при цьому майновий стан матері дозволяє доставляти дитину на лікування в інші регіони України. Тому доводи апеляційної скарги щодо цього є безпідставними. Покликання на неповноту дослідження доказів у зв`язку з відхиленням клопотання про витребування медичних документів дитини не заслуговують на увагу з огляду на зазначені вище обставини.
Щодо виклику свідків у судове засідання, то колегія суддів вважає таке клопотання відповідача необґрунтованим, враховуючи, що показами свідків не можуть доводитися обставини у справі, що стосується прихильності дитини чи її найкращих інтересів.
У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року №31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, № 250, статті 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Таким чином, рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дітей на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дітей у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків. 
Суд першої інстанції, вирішуючи спір, вірно виходив з рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своєї дитини, але надав перевагу інтересам дитини, урахувавши особисті якості обох батьків, можливість створення ними належних умов для виховання.
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
У справі наявні висновки органів опіки і піклування, складені як за місцем проживання позивача, так і відповідача.
Жодних доказів про неналежне виховання та піклування про дитину його матір`ю відповідач не надав. 
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини разом із матір`ю. При цьому судом взято до уваги вік дитини та враховано, що відповідач не позбавлений можливості приймати участь у його вихованні, незалежно від того, з ким дитина буде проживати.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що позовна заява підписана неповноважною особою, то вони є безпідставними, враховуючи, що повноваження представника позивача адвоката Карпука А.С. підтверджуються ордером та договором про надання правової допомоги, що відповідає ч. 4 ст. 62 ЦПК України, і будь-яких обмежень щодо повноважень представника в документах, підтверджуючих повноваження, не зазначено. Покликання на постанови Верховного Суду від 13.03.2018 року та від16.05.2018 року є некоректним, оскільки в зазначених постановах йде мова про повноваження представників юридичної особи.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції правильно визначив характер правовідносин між сторонами, вірно застосував закон, що їх регулює, повно і всебічно дослідив матеріали справи та надав належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.
Тому в цій частині рішення суду слід залишити без змін. 
Разом з тим, вирішуючи позовну вимогу щодо збільшення розміру аліментів, суд допустив порушення норм матеріального права. 
Так, згідно рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26.01.2017 року вирішено стягувати щомісячно з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в розмірі 25% з усіх видів заробітку, але не менше 30 % від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05 жовтня 2016 року і до досягнення дитиною повноліття.
Позивач у своїх позовних вимогах просить суд збільшити розмір аліментів на утримання сина в розмірі 1/4частки з усіх видів заробітку, але не менше 50 % від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 18 листопада 2019 року і до досягнення дитиною повноліття.
Згідно із ч.1ст.192 СК України розмір аліментів, визначений за рішенням суду або домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось з них.
Відповідно до ч.1ст. 182 Сімейного Кодексу України при визначенні розміру аліментів суд враховує: 1) стан здоров`я та матеріальне становище дитини; 2) стан здоров`я та матеріальне становище платника аліментів; 3) наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина; 4) інші обставини, що мають істотне значення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при вирішенні спору не врахував, що будь-яких належних доказів того, що у сторін змінилося матеріальне або сімейне становище, стан здоров`я, які б давали підстави для збільшення розміру аліментів, позивачем не надано. 
На підставі викладеного, у зв`язку з неправильним застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про збільшення розміру аліментів скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в цій частині рішення, в решті рішення суду слід залишити без змін. 
Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 369, 371, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом ОСОБА_3 , поданої від його імені адвокатом Жидачек Тетяною Миколаївною задовольнити частково. 
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 квітня 2021 року в частині позовних вимог про збільшення розміру аліментів скасувати.
В позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про збільшення розміру аліментів відмовити.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11 жовтня 2021 року.

Головуючий 

Судді :