ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року                                    Справа №906/161/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
        суддя Коломис В.В., 
                    суддя Саврій В.А., 

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О. 
за участю представників сторін:
позивача - Сінявська Г.В. (довіреність №346 від 30.12.2020);
відповідача - не з`явився;
третьої особи - Каукалова І.А. (довіреність №19 від 23.02.2021);
розглянувши у відкритому судовому засідання в режимі відеоконференції з Господарським судом Одеської області апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02 липня 2021 року, суддя Маріщенко Л.О., м. Житомир, повний текст складено 12 липня 2021 року, у справі 
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"                  
про стягнення 8 892 228,12 грн.
Судом роз`яснено представникам позивача і третьої особи права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотань про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
10 лютого 2020 року, ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 8 892 228,12 грн., з яких  4 862 810,40 грн. - сплаченого авансу, 803 895,83 грн. - 14% річних  за користування авансом, 100 407,99 грн. - пені за невиконання проектних робіт за період з 21 червня по 26 грудня 2019 року, 1 961 382,03 грн. - пені за невиконання будівельно-монтажних робіт, а саме: за період з 01 вересня по 26 грудня 2019 року    та 1 163 731,87 грн. - штрафу за  прострочення невиконання будівельно-монтажних робіт  понад 30 днів у розмірі 7% від їх вартості.
02 липня 2021 року, рішенням Господарського суду Житомирської області даний позов було частково задоволено і стягнуто з відповідача на користь позивача 4 862 810,40 грн. - авансу, 1 583 544,23 грн. - 14% річних, 309 140,03 грн. - інфляційних втрат, а також 101 332,42 грн. - судового збору. В іншій частині позову відмовлено.
ПАТ "НЕК "Укренерго" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 100 407,99 грн. - пені за порушення строків виконання проектних робіт, 1 961 382,03 грн. - пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн. - 7% штрафу та позовні вимоги в цій частині задовольнити, стягнувши, при цьому, з ТОВ "Візин-Річ" судові витрати, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки відповідач не виконав проектно-вишукувальні і будівельні роботи за Договором №08-4/2636-18, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи.
Так, вважає, що судом першої інстанції було встановлено, що замовник листом від 26 грудня 2019 року №01/50342 в односторонньому порядку, на підставі п.15.2 відмовився від Договору у зв`язку невиконанням підрядником робіт у визначений Договором строк, а тому Договір є розірваним з 26 грудня 2019 року.
Проте, судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення зазначається, що наслідком розірвання Договору №08-4\2636-18 є припинення зобов`язань сторін (ч.2 ст. 653 ЦК України) і у відповідача не існує обов`язку виконати роботи, які входили до змісту цивільно-правового зобов`язання з виконання підрядних робіт та до відповідача не може бути застосовано штрафні санкції за порушення зобов`язання. 
Також, вважає, що розрахунок штрафних санкцій, пред`явлених до стягнення (пеня за невиконання проектних робіт в розмірі 100 407,99 грн., пеня за невиконання будівельно-монтажних робіт в розмірі 1 961 382,03 грн., штраф за невиконання будівельно-монтажних робіт в розмірі 1 163 731,87 грн.), позивачем здійснений саме по 26 грудня 2019 року, що відповідає вищезазначеним нормам законодавства та положенням договору.
Відповідач не скористався своїм правом відзиву на апеляційну скаргу, проте його відсутність, відповідно ст. 165 ГПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

18 серпня і 04 жовтня 2021 року, ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою ПрАТ "НЕК "Укренерго" було відкрито апеляційне провадження та призначено її до розгляду на 06 жовтня 2021 року в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи і заперечення, викладені у апеляційній скарзі.
Представник відповідача не з`явився, хоча був завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, на що вказує повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Представник третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечив.
Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача, оскільки останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 18 серпня 2021 року явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
11 жовтня 2018 року, між ДП "НЕК "Укренерго", як замовником, та ТОВ "Візин Річ", як підрядником, було укладено Договір №08-4/2636-18, згідно умов якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС /інв. №8118а/0501, інв. №8065/0501, інв.№8024/0503, інв. №8111/0501, інв. №8010/0503, інв. №8/0502, інв. №1033030/0501/ з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується прийняти належно виконані роботи (результати робіт) та здійснити оплату на умовах Договору. (т.1 а.с.24-33)
Реконструкція включає виконання проектних робіт і передачу замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результатів (закінчені роботи).
При цьому:
а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого замовником та погодженого підрядником Завдання  на  проектування (Додаток до договору), з дотриманням інших вимог Договору;
результат проектних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;
проектна документація передається підрядником разом з оригінальним примірником письмового звіту експертної організації (Експертний звіт), наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук.
Визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до Завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, у тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання підрядником строку, встановленого згідно з Договором;
б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні  відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам Договору.
Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків замовника.
Відповідно до п.1.2 Договору №08-4/2636-18, підрядник здійснює реконструкцію у наступні терміни:
- розроблення проекту до 20 грудня 2018 року;
- виконання робіт по проекту до 20 грудня 2019 року згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.
Пунктом 2.2 Договору визначено, що його ціна становить 24 314 052,00 грн.
Відповідно до п.3.1. Договору №08-4/2636-18, оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів  через банк, з поточного рахунку ДП "НЕК "Укренерго"  на поточний рахунок підрядника, в порядку, визначеному  Договором,  та з урахуванням  (протягом строку дії договору) фінансових  можливостей  замовника.
В п.3.2. Договору №08-4/2636-18 сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня  оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує  один 1  000  000,00 грн., то авансування  здійснюється за умови  надання підрядником  забезпечення  на авансовий платіж у вигляді оригіналу  безумовної  та безвідкличної банківської гарантії  забезпечення  авансового платежу (п.3.2.1. Договору); банківська гарантія  забезпечення  авансового платежу повинна бути чинною на дату  отримання  авансу і втрачає своє чинність  після погашення    підрядником (згідно  з підписаними замовником  актами) всієї суми  авансу, в забезпечення повернення  якого  видана  банківська гарантія, або повернення   підрядником авансу самостійно або відповідно  до вимоги замовника; банківська гарантія  забезпечення  авансового платежу  не може бути анульована  або змінена   без  попереднього узгодження  з замовником; в тексті  банківської гарантії забезпечення  авансового платежу  повинно  бути  визначено,  що за цією   банківською гарантією банк-гарант здійснює  платіж за першою  письмовою  вимогою  беніфіціара (замовника)  без надання  бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів    або виконання будь-яких інших умов.  (п.3.2.1.1 договору).
Відповідно до п.3.2.1.2 Договору №08-4/2636-18 розмір авансу становить:
- не більше 20% від вартості проектних робіт;
- не більше 20% від вартості будівельних робіт.
Аванси сплачуються підряднику протягом 25 банківських днів з дати надання ним (після набрання Договором чинності) рахунку-фактури на авансований платіж    та за умови надання підрядником на паперовому носії оригіналу банківської гарантії забезпечення авансового платежу, сума за якою повинна дорівнювати сумі авансового платежу (п.3.2.1.3 Договору №08-4/2636-18).
Згідно п.3.2.1.4 Договору №08-4/2636-18, остаточна оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником акту про належно виконані проектні роботи.
Подальша оплата будівельних робіт - протягом 25 банківських днів    з дати підписання замовником  актів приймання виконаних будівельних робіт (за примірною формою №КБ-2в) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма №КБ-3), якщо  на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми, за відповідний звітний період (місяць): при цьому погашення підрядником авансового платежу проводиться шляхом пропорційного (залежно від розміру авансового платежу) зменшення коштів (в зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт), що підлягають оплаті замовником за відповідний звітний період, протягом всього строку виконання будівельних робіт.
При цьому, остаточна оплата за проектні роботи, подальша оплата за будівельні роботи здійснюється в порядку, визначеному в цьому підпункті, а також за оригіналами рахунків-фактур, наданими підрядником після підписання замовником зазначених в цьому підпункті актів та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог  ст. 201 Податкового кодексу України.
Згідно п.4.2 Договору №08-4/2636-18, замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3. Договору №08-4/2636-18 передача  підрядником    виконаних будівельних  робіт та приймання  їх замовником  (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання  виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений    звітний період).
Відповідно до п.5.3 цього Договору, підрядник зобов`язаний, зокрема, здійснювати у ході виконання проектних робіт необхідні погодження з замовником, а після отримання експертного звіту - передати замовнику на затвердження проектну документацію; усувати недоліки (невідповідності, неточності тощо), допущені ним при виконанні проектних робіт, у визначеному замовником та (або) іншими особами або органами порядку, при цьому всі затрати покладаються на підрядника без компенсації їх замовником.
Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, у тому числі в частині отримання експертного  звіту, та встановленого згідно з договором строку їх виконання (п.5.4 Договору №08-4/2636-18).
Пунктом 5.5 Договору №08-4/2636-18 передбачено, що прийняття-передача належно виконаних підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами акту про належно виконані проекти роботи (Акт), який оформляється за формою згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013, якщо на момент складання такого акту не будуть застосовуватися інші форми та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів.
Підрядник зобов`язаний разом з цим актом надати належним чином оформлені документи:
- акт приймання-передачі оформленої проектної документації;
- проектну документацію (оформлену згідно з завданням на проектування, вимогами чинного законодавства України) у кількості 4 примірників (на паперовому носії) та один на електронному носії (ідентичний за змістом з примірником на паперовому носії), експертний звіт;
- підтверджуючі документи щодо інших витрат згідно з умовами договору (за наявності таких витрат);
- інші документи, що повинні додаватись до проектної документації згідно з чинним законодавством України.
Замовник вправі відмовитись від затвердження проектної документації, якщо підрядник не передає разом з проектною документацією зазначені в цьому розділі Договору погодження, оригінал експертного звіту, інші визначені чинним законодавством України та (або) договором документи. У разі  ненадання будь-якого з зазначених документів замовнику розгляд такого акту починається з дати надання підрядником всіх зазначених документів.
Замовник перевіряє надану підрядником документацію на предмет її повноти, якості оформлення (відповідності Договору вимогам чинного законодавства України щодо виконання проектних робіт) і протягом 10 робочих днів приймає проектну документацію що засвідчує підписанням наданого підрядником акту про належно виконані проектні роботи, один примірник якого повертає підряднику, або протягом цього ж періоду направляє підряднику оформлену у вигляді документ про недоліки, відмову від писання цього акту із встановленням строків усунення недоліків.
Підрядник зобов`язаний у термін та порядку визначеному замовником в документі про недоліки, усунути недоліки проектних робіт, при цьому всі затрати по усуненню виявлених недоліків покладаються на підрядника (без компенсації замовником).
Згідно п.5.8 Договору №08-4/2636-18, якщо підрядник у визначені порядку та терміни не усуває недоліки неналежно виконаних проектних робіт, замовник вправі відмовитись від прийняття результату проектних робіт, не здійснювати остаточну оплату, вправі вимагати від підрядника повернення авансованого платежу, сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків, розірвання договору або вчинити інші дії згідно з чинним законодавством України, зокрема прийняти проектні роботи в тій частині, до яких відсутні зауваження.
Відповідно до п.15.2 Договору замовник має  право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику:
а) у разі прийняття рішення про припинення виконаних робіт в зв`язку з тим, що у замовника відпала в них потреба /або зменшення обсягу закупівлі/ або    відсутність джерела фінансування: при цього замовник оплатить підряднику обсяг робіт, що виконані на момент розірвання договору;
б) якщо підрядник за своєї вини:
- не розпочав виконання робіт та/або допустив відставання термінів їх виконання від передбачених договором, через що стає неможливим закінчення робіт у визначений договором строк;
- не надав належним чином оформлені документи, які вимагаються від підрядника згідно цього договору;
- виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;
- допустив недоліки, які виключають можливість використання результату робіт для визначеної мети та які не можуть бути усунені чи не усуваються підрядником.
Договір вважається розірваним з дати, зазначеного замовником в направленому підряднику повідомлення про рішення замовника  щодо розірвання Договору, але не раніше дати направлення  такого повідомлення (п.15.3 Договору).
За п.16.1 Договору №08-4/2636-18, останній набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20 січня 2020 року, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником до повного виконання.
Сторони погодили  завдання на проектування за предметом закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС інв. №8118а/0501, інв. №8065/0501, інв.№8024/0503, інв. №8111/0501, інв. №8010/0503, інв. №8/0502, інв. №1033030/0501 45454000-4 Реконструкція" (Додаток 1 до Договору №08-4/2636-18). (т.1 а.с.34-50)
11 жовтня 2018 року, до Договору №08-4/2636-18 сторонами підписано Додаток №2 договірна ціна, Додаток №2/1 договірна ціна на виконання проектно-вишукувальних робіт, яка становить 531 259,19 грн. та календарний графік виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС", що є Додатком №3. (т.1 а.с.51-92)
На виконання умов договору  позивачем було перераховано платіжними дорученнями від 12 листопада 2018 року: №165 на 4 756 558,56 грн., №166 на 106 251,84 грн. на рахунок відповідача  аванс на загальну суму 4 862 810,40 грн. (т.1 а.с.101-102)
28 листопада 2018 року, ТОВ "Візин Річ", листом №28/11/18-02, повідомило ДП "НЕК "Укренерго" про те, що в ході виконання проектних робіт було виявлено додаткові об`єми проектування, не враховані Завданням на проектування, на виконання яких необхідно буде витратити додатковий час, що унеможливлює виконання робіт з проектування в терміни згідно з Договором. Отже, вказаним листом підрядник просив перенести терміни виконання проектних робіт на 31 січня 2019 року та включити в Завдання на проектування та договірну ціну відповідні додаткові обсяги робіт. (т.1 а.с.215-216)
26 грудня 2018 року, ТОВ "Візин Річ" направило лист №26/12/18-03, ДП "НЕК "Укренерго" про необхідність замовнику провести якнайшвидше технічну нараду щодо внесення змін до Технічного завдання та погодження проектних рішень. Просило перенести термін проектування до 15 лютого 2019 року, оскільки до вимог ДСТУ-Н.Б. А. 2.2-10:2012 кожен проект повинен пройти окрему експертизу та отримати висновок, що не було передбачено у Завданні. (т.1 а.с.217-218)
06 і 19 лютого 2019 року, ДП "НЕК "Укренерго", листами №№01/4408, 01/5877, повідомило ТОВ "Візин Річ" про необхідність надання звіту щодо використання авансового платежу. (т.1 а.с.116-117)
01 березня 2019 року, ДП "НЕК "Укренерго" надано відповідь (лист №01/7364) на попередній лист ТОВ "Візин Річ" від 26 грудня 2018 року, у якому затверджено зміни до завдання на проектування за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС інв. №8118а/050І, інв. №8065/0501, інв. №8024/0503, інв. №8111/0501, інв. №8010/0503, інв. №8/0502, №1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція), що погоджені з боку підрядника ТОВ "Візин Річ".
Крім того, зазначеним листом, ДП "НЕК "Укренерго" запропонувало ТОВ "Візин Річ" звернутися до замовника щодо укладання додаткової угоди в частині заміни Додатку №1 до Договору від 11 жовтня 2018 року №08-4/2636-18.
05 березня 2019 року, ДП "НЕК "Укренерго", листом №01/7735, попередило ТОВ "Візин Річ", що проектна документація надана на розгляд не в повному обсязі. (т.1 а.с.219)
12 березня 2019 року, ТОВ "Візин Річ", листом №12/03/19-03 звернулось до ДП "НЕК "Укренерго" та долучило звіт про використання авансового платежу з додатками. (т.1 а.с.171-212)
13 березня 2019 року, ТОВ "Візин Річ" звернулось до ДП "НЕК "Укренерго" з листом №13/03/19-01, у якому підрядник просив замовника у зв`язку з погодженими та затвердженими змінами до Завдання на проектування, продовжити термін виконання проектних робіт до 30 квітня 2019 року. (т.1 а.с.222)
20 березня 2019 року, ТОВ "Візин Річ", листом №20/03/19-03, надало електро-технічні рішення по підстанціях Південної АЕС. (т.1 а.с.224)
01 квітня 2019 року, ДП "НЕК "Укренерго", листом №01/11556 було висловлено зауваження до проектної документації по підстанціях Південної АЕС. (т.1 а.с.226-227)
03 квітня 2019 року між ДП "НЕК "Укренерго" та ТОВ "Візин Річ" було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року, згідно умов якої п.1.2 Договору №08-4/2636-18 викладено в наступній редакції: підрядник  здійснює  реконструкцію:
- розроблення та затвердження проекту до 30 квітня 2019 року;
- виконання робіт по проекту до 20 грудня 2019 року згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.
Згідно з п.2 Додаткової угоди, сторони погодили викласти Додаток №1 до Договору" Завдання на проектування" ДСТУ  Б.Д.1.1:2013  Реконструкція    зовнішнього  огородження  підстанцій  Південної  ЕС інв.  №8118а/0501, інв. №8065/0501, інв. №80240503, інв. №8118/0501,  інв. №80100503, інв. №8/0502, інв. №1033030/050145454000-4 Реконструкція" в редакції Додатку №1 до даної Додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною договору.
За умовами п.3 Додаткової угоди, сторони  узгодили викласти Додаток №3    до Договору "План графік виконання робіт по об`єкту" в редакції    Додатку №2 до даної Додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору.
Пунктом 5 Додаткової угоди сторони погодили, що інші умови Договору не змінюються.
За п.6 Додаткової угоди, укладення даної Додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання    зобов`язання. (т.1 а.с.91-100)
Після підписання між сторонами 03 квітня 2019 року Додаткової угоди №1 до Договору №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року, відповідач направляв листами позивачу на погодження проектну документацію враховуючи подані зауваження та просив прискорити її розгляд /листи 12/03/19-03 від 12 березня 2019 року, №20/03/19-03 від 20 березня2019 року, №05/04/19-10 від 05 квітня 2019 року, №08/04/19-10 від 08 квітня 2019 року, №11/04/19-10 від 11 квітня 2019 року, №18/04/19-10 від 18 квітня 2019 року, №18/04/19-10 від 18 квітня 2019 року - повторно, №24/04/19-10 від 24 квітня 2019 року, №26/04/19-10 від 26 квітня 2019 року, №17/05/19-10 від 17 травня 2019 року, №23/05/19-10 від 23 травня 2019 року, №28/05/19-10 від 28 травня 2019 року, №14/06/19-10 від 14 червня 2019 року, №20/06/19-10 від 20 червня 2019 року, №31/07/19-10 від 31 липня 2019 року, №02/08/19-10 від 02 серпня 2019 року, №13/08/19-10 від 13 серпня 2019 року, №14/08/19-10 від 14 серпня 2019 року, №24/09/19-10 від 24 вересня 2019 року, №27/09/19-10 від 27 вересня 2019 року, №20/11/19-10 від 20 листопада 2019 року, №02/12/19-10 від 02 грудня 2019 року, №05/12/19-10 від 05 грудня 2019 року, №12/12/19-10 від 12 грудня 2019 року/ . (т.1 а.с.222-225, 228-233, 235-243, т.2 а.с.1-17, 20-24, 31-61)
ПАТ НАК "Укренерго" листами /№01/11556 від 01 квітня 2019 року, №01/13895 від 17 квітня 2019 року, №01/17332 від 15 травня 2019 року, №01/30418 від 13 серпня 2019 року, №01/31149 від 15 серпня 2019 року, №01/31495 від 19 серпня 2019 року/ не погоджував проектну документацію, а надавав нові зауваження. (т.1 а.с.226-227, 244-252, т.2 а.с.18, 25-30)
Станом на 20 грудня 2019 року, ТОВ "Візин Річ" проектно-вишукувальні роботи та будівельні роботи (термін виконання робіт за договором) виконані не були. 
15 жовтня 2019 року, рішенням Господарського суду Житомирської області, у справі 906/789/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04 лютого 2020 року, було частково задоволено позов ПАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002,03 грн. та стягнуто з відповідача 64  282,35 грн. (т.1 а.с.118-123, т.2 а.с.75-80) 
Частиною 4  ст. 75 ГПК України  передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
26 грудня 2019 року, у зв`язку з невиконанням станом на 20 грудня 2019 року ТОВ "Візин Річ" проектно-вишукувальних робіт та будівельних робіт, ДП "НЕК "Укренерго", скориставшись своїм правом, на підставі п.15.2 Договору №08-4/2636-18, направило на адресу підрядника повідомлення  про розірвання  з 26 грудня 2019 року Договору з одночасною вимогою про повернення протягом 3 банківських днів з дня отримання цієї вимоги невикористаного авансового платежу у розмірі 4 862 810,40 грн., яке було  отримане відповідачем 27 грудня 2019 року. (т.1 а.с.103-104)
10 лютого 2020 року, ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 8 892 228,12 грн., з яких  4 862 810,40 грн. - сплаченого авансу, 803 895,83 грн. - 14% річних  за користування авансом, 100 407,99 грн. - пені за невиконання проектних робіт за період з 21 червня по 26 грудня 2019 року, 1 961 382,03 грн. - пені за невиконання будівельно-монтажних робіт, а саме: за період з 01 вересня по 26 грудня 2019 року    та 1 163 731,87 грн. - штрафу за    прострочення невиконання будівельно-монтажних робіт  понад 30 днів у розмірі 7% від їх вартості. (т.1 а.с.1-4)
16 червня 2020 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області АТ "Конкорд" було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, оскільки позовні вимоги позивача мотивовані тим, що ТОВ "Візин Річ" порушило взяті на себе зобов`язання за Договором №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року, виконання умов якого було забезпечено виданою банком банківською гарантією. Таким чином, стягнення коштів в судовому порядку з відповідача матиме безпосередній вплив на права та обов`язки банку, як гаранта за банківською гарантією. (т.2 а.с.149-162, 178-179)
Крім того, Господарським судом Дніпропетровської області розглядається справа №904/1415/20 за позовом ПрАТ    "НЕК "Укренерго" до АТ "АКБ "Конкорд" про стягнення 4 872 402,79 грн. (в тому числі: 4 862 810,40 грн. - основна заборгованість та 9 592,39 грн. - 3% річних) заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.007085 від 30 жовтня 2018 року за повернення авансового платежу принципалом (ТОВ "Візин Річ") за Договором №08-4/2636-18 від 11 жовтня 18 року (укладеним між позивачем та ТОВ "Візин-Річ").
15 березня 2021 року, ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з заявою про збільшення позовних вимог, яка була прийнята судом, згідно якої просить стягнути з відповідача:
- 4 862 810,40 грн. - неповернутий аванс;
- 1 583 544,23 грн. - 14% річних за кожен день користування авансом;
- 309 140,03 грн. - інфляційних втрат;
- 100 407,99 грн. - пеню за невиконання проектних робіт в розмірі;
- 1 961 382,03 грн. - пеню за невиконання будівельно-монтажних робіт в розмірі;
- 1 163 731,87 грн. - штраф за невиконання будівельно-монтажних робіт. (т.3 а.с.14-15)
02 липня 2021 року, рішенням Господарського суду Житомирської області було частково задоволено позов ПрАТ "НЕК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", про стягнення 8 892 228,12 грн. та стягнуто з відповідача на користь позивача 4 862 810,40 грн. - авансу, 1 583 544,23 грн. - 14% річних, 309 140,03 грн. - інфляційних втрат, а також 101 332,42 грн. - судового збору. В іншій частині позову було відмовлено. (т.4 а.с.88-94)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.
Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа  вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.
Відповідно до ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. 
Статтею 887 ЦК України  визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього    Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
За умовами  ст. 888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.
Згідно ст. 889 ЦК України,  замовник, зокрема, зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її ч.ч.після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.
За ст. 890 ЦК України, підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.
Ст. 891 ЦК України  встановлено, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.
Як встановлено з матеріалів справи, правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року, укладеного з Додатковою угодою №1 від 03 квітня 2019 року, за умовами якого сторони погодили, що відповідач здійснює розроблення проекту до 30 квітня 2019 року, виконання будівельних робіт по проекту  до 20 грудня 2019 року згідно з запланованим   Планом графіком на виконання робіт та проводить дані роботи, а позивач погоджує проведення цих робіт, приймає іх виконання та проводить оплату.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем обумовлені роботи не було виконано у встановлений договором строк.
Частиною 1  ст. 611 ЦК України  визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст. 849 ЦК України, замовник має право:
- у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; 
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; 
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; 
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно ч.3  ст. 651 ЦК України,  у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Також, п.15.2 Договору, сторони погодили, що замовник має  право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику та зазначили, що Договір вважається розірваним з дати, зазначеного замовником в направленому підряднику повідомлення про рішення замовника  щодо розірвання Договору, але не раніше дати направлення  такого повідомлення (п.15.3 Договору).
Тому, згідно отриманого підрядником 27 грудня 2019 року повідомлення, Договір №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року є розірваний з 26 грудня 2019 року.
У зв`язку з розірванням даного Договору, у відповідача виник обов`язок по поверненню авансу до 01 січня 2020 року (дата отримання вимоги 27 грудня 2019 року), однак відповідач вказану вимогу не виконав, аванс в установлений строк не повернув.
Таким чином, замовник набув право, на підставі п.11.3 Договору вимагати від підрядника повернення авансу  (протягом 3  банківських днів з  дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника.
За таких умов, вимога позивача про стягнення з відповідача авансу у розмірі 4 862 810,40 грн. та відсотків за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12 листопада 2018 року по 10 березня 2021 року у сумі 1 583 544,23 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Крім того, згідно ч.2  ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням інфляційних втрат, трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Судова колегія, здійснивши перерахунок нарахованих позивачем інфляційних втрат, встановивши факт прострочення заборгованості відповідачем, погоджується з правомірністю стягнення з відповідача на користь позивача 309 140,03 грн. - інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року.
Звертаючись з апеляційною скаргою, ПАТ "НЕК "Укренерго" в цій частині рішення не оскаржив, але вважаючи неправомірною відмову в задоволенні позову в частині стягнення 100 407,99 грн. - пені за порушення строків виконання проектних робіт, 1 961 382,03 грн. - пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн. - 7% штрафу, просить в цій частині позовних вимог.
З приводу зазначеного, колегія суддів зазначає, що дійсно, у відповідності до п.11.3 Договору №08-4/2636-18, зокрема, за порушення строків виконання проектних, будівельних робіт підрядник сплачує замовнику пеню згідно з ч.2 ст. 231 ГК України  у розмірі 0,1% вартості проектних робіт, будівельних робіт, строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 7% від вказаної суми.
Відповідно до вищезазначеного, позивачем був зроблений розрахунок штрафних санкцій до розірвання Договору (26 грудня 2019 року).
Проте, як вбачається з переписки між сторонами Договору №08-4/2636-18, позивачем ігнорувались звернення відповідача щодо вирішення питань, які постали в ході виконання укладеного Договору.
Так, листом №28/11/18-02 від 28 листопада 2018 року відповідач повідомив замовника про те, що в ході виконання проектних робіт було виявлено додаткові об`єми проектування, не враховані завданням на проектування, на виконання яких необхідно буде витратити додатковий час, що унеможливлює виконання робіт з проектування в терміни зазначені у Договорі.
Оскільки відповіді не надходило, 26 грудня 2018 року підрядник листом №28/11/18-03 просив якнайшвидше провести технічну нараду щодо внесення змін до технічного завдання та погодження проектних рішень, оскільки до вимог ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 кожен проект повинен пройти окрему експертизу та отримати висновок, що не було передбачено у завдані. 
Відповіді також не було отримано.
Лише після проведення технічної наради, на технічній нараді позивачем було погоджено та затверджено зміни до завдання на проектування, у зв`язку із необхідністю виконання додаткових робіт при проектуванні. 
Також, після укладення Додаткової угоди №1 до Договору від 03 квітня 2019 року, позивачем постійно порушувались строки, визначені п.5.5 Договору, за яким замовник протягом 10 робочих днів приймає проектну документацію, що засвідчує підписанням наданого підрядником акту про належно виконані проектні роботи, один примірник якого повертає підряднику, або протягом цього ж періоду направляє підряднику оформлену у вигляд документу про недоліки відмову від підписання цього акту із встановленням строків усунення недоліків.
Так, листом № 12/03/19-03 від 12 березня 2019 року, відповідачем позивачу було надано на погодження проектну документацію по усіх підстанціях згідно діючого на цей час завдання на проектування, окрім електротехнічних рішень, в якому він просив у найкоротші терміни розглянути надану документацію, у зв`язку з необхідністю пришвидшення проведення експертизи. Проте, лише 01 квітня 2019 року позивач, листом №01/11556, направив свої зауваження щодо документації та вимагав внести зміни в проектну документацію, незважаючи на узгоджене між сторонами завдання на проектування.
У відповідь на зауваження, викладені в цьому листі № 01/11556, відповідачем 05 квітня 2019 року листом №05/04/19-10 було направлено скориговану проектну документацію, але вказаний лист був замовником проігнорований, у зв`язку з чим підрядник направив йому лист №11/04/19-11 від 11 квітня 2019 року з проханням пришвидшити надання інформації щодо погодження надісланої проектно-кошторисної документації та виконання умов Договору.
У відповідь, 17 квітня 2019 року (лист №01/13895), позивач заявив, що не погоджується з ціною на основні матеріали, які надані в комерційних пропозиціях для підрядника.
18 квітня 2019 року (лист №18/04/19-11) та 24 квітня 2019 року (лист №24/04/19-10) повторно було надіслано на погодження скориговану проектно-кошторисну документацію по ПС 330 Миколаївська з проханням термінового погодження, наголошено, що затримка у відповіді із сторони замовника призведе до неможливості підрядником своєчасно виконати умови Договору.
26 квітня 2019 року (лист №26/04/19-10) підрядник повідомляв про неотримання відповіді щодо погодження, не погодження проектно-кошторисної документації замовником, а також повторно зазначав про неможливість ним своєчасно виконати умови Договору п.1 Додаткової угоди №1 до Договору, не з його вини. 
15 травня 2019 року в листі №01/17332, який надійшов 21 травня 2019 року, позивачем було надано знову зауваження до документації, незважаючи на всі попередні погодження та пояснення підрядника.
Як вбачається з наведеного листування, позивачем порушувались 10-денні строки розгляду проектної документації, отриманої від відповідача, що призвело до унеможливості виконання умов Договору п.1 Додаткової угоди №1 до нього.
В подальшому, 14 червня 2019 року, листом № 14/06/19-04 відповідач просив позивача пришвидшити підготовку пакету документів та проходження експертизи проектів, підготувати та надати наступні документи: - листи-доручення для проходження експертизи; - документи, що засвідчують право власності на земельні ділянки (завірені замовником); - затвердженні замовником та узгодженні розпорядником ціни на матеріали та вироби з урахуванням витрат на доставку на приоб`єктний склад.
Листами №20/06/19-10 від 20 червня 2019 року, №02/08/19-10 від 02 серпня 2019 року та № 14/08/19-10 від 02 серпня 2019 року, підрядник  просив направити на його адресу завірені документи, необхідні для проходження експертизи.
Лише 19 серпня 2019 року, листом №01/31495, позивач повідомив про відмову у наданні запитуваних документів та надав свої зауваження до надісланої документації. 
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що дії позивача призводили до систематичного порушення ним умов Договору та Додаткової угоди до нього і такі порушення призвели до неможливості відповідачу вчасно виконати свої зобов`язання по Договору.
Дані обставини не досліджувались Господарським судом Житомирської області при винесенні рішення, у справі 906/789/19, при задоволенні позову ПАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002,03 грн.
Відповідно до ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають з суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Крім того, за приписами ст. 614 ЦК України, соба, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом і є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Оскільки, невиконання Договору №08-4/2636-18 від 11 жовтня 2018 року, укладеного та Додаткової угоди №1 до нього від 03 квітня 2019 року, зокрема, за порушення строків виконання проектних, будівельних робіт підрядник відбулось через систематичне порушення позивачем умов цього Договору та Додаткової угоди і такі порушення призвели до неможливості відповідачу вчасно виконати свої зобов`язання по Договору не з його вини, то позовні вимоги в частині стягнення 100 407,99 грн. - пені за порушення строків виконання проектних робіт, 1 961 382,03 грн. - пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн. - 7% штрафу є безпідставними та не можуть бути задоволені, а тому в цій частині позову слід відмовити.
Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України із всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.
Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 02 липня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Матеріали справи №906/161/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.