ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" жовтня 2021 р.           Справа№ 925/199/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Сітайло Л.Г. 
 
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:
від позивача -  Житнікова Т.А. (довір. №71 від 06.01.2021);
від відповідача - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу           Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради 
на рішення           Господарського суду Черкаської області від 17.06.2021
у справі           № 925/199/21 (суддя Дорошенко М.В.)
за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради
до Приватного підприємства «Дорстрой»
про стягнення 840135,33 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 17.06.2021 у справі №925/199/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- у даному спорі збільшення за згодою сторін ціни суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 було зумовлено збільшенням вартості цієї суміші у її виробників, що сталося після укладення договору №1; таке збільшення відповідає умовам п.3.6.4 договору №1, вимогам чинного законодавства;
- матеріалами справи  не доведено протиправності поведінки відповідача і наявності збитків у позивача.
Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 17.06.2021 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В апеляційній скарзі позивач  зазначає про те, що:
-внаслідок зміни (збільшення) відповідачем твердої ціни на 840  135,33 грн (з 35  104  380,11грн до 35  998  185,9грн), яка визначена з порушенням вимог п.1 ст.11 Закону України «Про будівельні норми», пунктів 1.2, 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, внаслідок прийняття та фактичної оплати вартості щебнево-мастичної ЩМА-15 у складі вартості робіт, виконаних відповідачем, нанесено матеріальні збитки апелянту на зазначену суму по КПКВ МБ 1617461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету» за 2019 рік, а тому підлягають стягненню з відповідача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області  від 17.06.2021, справу №925/199/21  призначено до розгляду на 21.10.2021.
Від відповідача (23.09.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про те, що:
- апелянт не наводить які саме докази не взято до уваги судом, яким із них судом не надано оцінку, а тому посилання на невідповідність висновків суду фактичним обставинам є абстрактним; 
- матеріали справи не містять допустимих доказів того, що вартість об`єкту будівництва перевищила договірну ціну, що відповідачем порушено зобов`язання за договором, натомість взаємні зобов`язання  сторін за договором підряду виконані належним чином;
- заявлена до стягнення сума не являється збитками, в той час як між сторонами виникло договірне зобов`язання, сплачені позивачем кошти є ціною договору.  
В судове засідання апеляційного господарського суду 21.10.2021 не з`явився представник відповідача.
Однак в матеріалах справи наявна заява відповідача (надійшла до суду 20.10.2021) про розгляд справи, призначеної на 21.10.2021, без участі представника відповідача. 
Враховуючи те, що як позивач так і відповідач про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, явку учасників судового процесу не визнано обов`язковою, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представника відповідача.  
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача  судовою колегією встановлено.
В жовтні 2017 року позивач провів відкриті торги із закупівлі робіт: Реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Сержанта Жужоми до вул. Козацька) в м. Черкаси. Переможцем торгів став відповідач, який запропонував найнижчу ціну  41962000,00 грн. з ПДВ.
16 листопада 2017 року позивач як замовник і відповідач як генпідрядник уклали між собою договір генпідряду №1 (далі також  договір №1), який містить, зокрема, такі умови (пункти):
1.1. Згідно з умовами договору генпідрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту: "Реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Сержанта Жужоми до вул. Козацька) в м. Черкаси" (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8  Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", надалі по тексту договору  об`єкт, за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№1-3 до договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно з проектно-кошторисною документацією на виконання цих робіт, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи на умовах, визначених цим договором.
2.1. Генпідрядник зобов`язаний розпочати роботи за договором протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання від замовника документів, передбачених п. 4.1.3 цього договору, при умові отримання замовником права на виконання будівельних робіт в порядку установленому законодавством України, і завершити виконання робіт до 30.11.2018.
3.1. Ціна (вартість) цього договору є твердою та складає 41962000,00грн. При цьому:
- фінансування 2017 року  4373924,00 грн.;
- фінансування 2018 року  37588076,00 грн.
Фінансові зобов`язання беруться лише після надходження коштів на рахунок замовника.
3.1.6. За взаємною згодою сторін ціна договору може бути зменшена.
3.6. У разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність підвищення договірної ціни, генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити про це замовника. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін та документальне підтвердження. Договірна ціна може коригуватися у разі:
3.6.1. Виникнення обставин непереборної сили;
3.6.2. Внесення змін до проектно-кошторисної документації;
3.6.3. Зміни ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
3.6.4. Істотного (у розміри, більше ніж на 10%) зростання після укладення договору цін на ресурси та матеріали, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами, якщо таке зростання пов`язане із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Зростання  це зміна ціни у разі коливання ціни таких ресурсів та матеріалів на ринку. У разі коливання ціни ресурсів та матеріалів на ринку генпідрядник письмово повідомляє про такі зміни замовника та надає відповідні докази таких змін, а саме  оригінал або нотаріально завірену копію довідки Управління статистики України та/або оригінал завірену копію довідки Торгово-промислової палати України (або підпорядкованими їм органами), або інші документи спеціально уповноважених державних органів, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку ресурсів та матеріалів. Вищезазначені документи мають обов`язково містити інформацію про середньо ринкову ціну за одиницю виміру ресурсів та матеріалів на день подання тендерної пропозиції (або попереднього внесення змін) та інформацію про середньо ринкову ціну за одиницю виміру ресурсів та матеріалів на день письмового звернення щодо внесення змін до замовника.
3.7. Зміна ціни згідно з п. 3.6.4 договору у зв`язку із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, регульованих цін (тарифів) і нормативів здійснюється шляхом математичних розрахунків пропорційно до змін таких показників та, за необхідності, після коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту.
10.1 Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.11.2018, а в частині розрахунків  до повного виконання зобов`язань.
У подальшому додатковими угодами від 16.11.2017 №1, від 05.02.2018 №2, від 02.04.2018 №3, від 15.05.2018 №4, від 01.06.2018 №5, від 11.07.2018 №6, від 22.11.2018 №7, від 18.12.2018 №8, від 29.12.2018 №9, від 28.03.2019 №10, від 22.08.2019 №11, від 16.09.2019 №12, від 28.10.2019 №13, від 28.12.2019 №14, від 25.02.2020 №15, від 07.09.2020 №16 і від 20.10.2020 №17 сторони вносили зміни до договору №1 в частині строків виконання робіт і календарного плану їх фінансування.
Крім того, додатковою угодою від 22.11.2018 №7 сторони зменшили ціну договору до 35104380,11 грн., у тому числі ПДВ  850730,02 грн., а додатковою угодою від 22.08.2019 №11 сторони збільшили ціну договору до 35998185,90 грн., у тому числі ПДВ - 5999697,65 грн.
Останньою додатковою угодою від 20.10.2020 №17 сторони встановили такий остаточний календарний план фінансування робіт: фінансування 2017 року  1300000,00 грн.; фінансування 2018 року  19423178,86 грн.; фінансування 2019 року  8398594,60 грн.; фінансування 2020 року  3198055,14 грн.; фінансування 2021 року 3678357,30 грн.
У 2020 році Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області провело ревізію фінансового-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2017 по 30.06.2020, за результатами якої був складений акт від 29.09.2020 №07-20/2.
Цією ревізією було встановлено таке:
Відповідно до локального кошторису №2-1-2 на дорожнє покриття вулиці "Реконструкція вулиці Героїв Дніпра" до договору генпідряду від 16.11.2017 №1, вартість однієї тони суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 склала 2760,00 грн. (з урахуванням ПДВ).
Відповідно до локального кошторису №2-1-2 на дорожнє покриття вулиці "Реконструкція вулиці Героїв Дніпра" до додаткової угоди від 22.08.2019 №11, вартість однієї тони суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 складає 3162,96 грн. (з урахуванням ПДВ).
Таким чином, додатковою угодою від 22.08.2019 №11 до договору генпідряду від 16.11.2017 №1, вартість однієї тони суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 збільшена на 402,96 грн. (з 2760,00 грн. до 3162,96 грн., з урахуванням ПДВ).
Згідно з пунктом 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з нaдaння виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.
Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках, якщо:
а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що приводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників;
б) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору;
в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт.
Згідно з пунктом 1  статті 11 Закону України  "Про будівельні норми"  (далі - Закон України №1704-VI), застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів  господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну містобудівну, архітектурну діяльність та забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення.
Пунктом 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) передбачено, що цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних i комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.
За період з дати укладання додаткової угоди від 22.08.2019 №11 по 30.06.2020, в акти виконаних робіт по формі КБ-2в за вересень 2019 та за жовтень 2019 року включена вартість суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 по ціні за 1 тону в розмірі 3162,96 грн. (з урахуванням ПДВ) в загальній кількості 2084,91 т. на загальну суму 6594512,95 грн. (в т.ч. в акті за вересень 2019 року в кількості 1204,3 т. на 3809178,75, з ПДВ та в акті за жовтень 2019 року в кількості 880,61т. на 2785334,20грн.), з яких 840135,33грн.  різниця між збільшеною твердою ціною щебнево-мастичної ЩМА-15 відповідно до локального кошторису №2-1-2 до договору генпідряду від 16.11.2017 №1 та локального кошторису №2-1-2 до додаткової угоди від 22.08.2019 №11. Вказані акти виконаних робіт по формі КБ-2в за вересень 2019 року та за жовтень 2019 року з боку Департаменту підписані директором Департаменту Савіним А.О. і були повністю оплаченими.
Таким чином, внаслідок укладання Департаментом додаткової угоди від 22.08.2019 №11, в частині зміни (збільшення) твердої ціни на 840135,33 грн. (з 35104 380,11 грн. до 35998185,90 грн.), яка визначена з порушенням вимог пункту 1  статті 11 Закону № 1704-VI, пунктів 1.2, 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, встановлені незаконні витрати бюджетних кошті в сумі 840135,33 грн., внаслідок прийняття та фактичної оплати вартості суміші асфальтобетонної щебнево - мастичної ЩМА-15 у складі вартості робіт, виконаних ПП "Дорстрой", чим нанесено збитки міському бюджету на зазначену суму по КПКВ МБ 1617461 "Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів  місцевого бюджету" за 2019 рік.
На підставі акта ревізії фінансового-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2017 по 30.06.2020 від 29.09.2020 №07-20/2 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 27.10.2020 №04-11-04-14/3710-2020 поставило позивачу вимогу про відшкодування завищення вартості виконаних робіт шляхом звернення до підрядників за добровільним відшкодуванням такого завищення, а у випадку їх відмови - забезпечити подання позову до суду.
Позивач листом від 01.12.2020 №4550-01-14 запропонував відповідачу добровільно відшкодувати встановлене ревізією завищення вартості виконаних за договором №1 робіт, проте відповідач залишив цю пропозицію без виконання, що й спричинило даний спір.
Згідно з протоколом спільної позивача і відповідача наради з питань підвищення договірної ціни у зв`язку з істотним зростанням вартості будівельних матеріалів (щебенево-мастичного асфальтобетону) від 21.08.2019 збільшення ціни суміші асфальтобетонної щебнево-мастичної ЩМА-15 було зумовлено збільшенням вартості цієї суміші у її виробників, що сталося після укладення договору №1.
Частиною 1  ст. 193 Господарського кодексу України  встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до  закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.ст.  525,  526 Цивільного кодексу України  одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту.
Статтею 530 Цивільного кодексу України  встановлено, що у разі, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з ч. 1  ст. 612 Цивільного кодексу України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 2  ст. 625 Цивільного кодексу України  боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Статтею 629 Цивільного кодексу України  визначено, що договір є обов`язковим для виконання.
Згідно з ч. 1  ст. 651 Цивільного кодексу України  зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Стаття 844 Цивільного кодексу  містить такі норми:
1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
2. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.
3. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.
У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.
Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
5. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Аналогічні норми містить і  ст. 321 Господарського кодексу України.
Таким чином, твердий кошторис може змінюватися за згодою сторін договору, зокрема і у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису.
У даному спорі збільшення за згодою сторін ціни суміші асфальтобетонної щебнево - мастичної ЩМА-15 було зумовлено збільшенням вартості цієї суміші у її виробників, що сталося після укладення договору №1. Таке збільшення відповідає умовам п. 3.6.4  договору №1, вимогам чинного законодавства.
Предметом позову у даній справі є стягнення завданих відповідачем позивачу збитків в сумі 840135,33 грн.
Частиною 1  ст. 22 Цивільного кодексу України  визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. У відповідності до частини 2 цієї ж статті збитками є втрати, яких особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Господарський кодекс України  у ст. 224 збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 ГК України).
До складу збитків згідно із  ст. 225 Господарський кодекс України, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства, додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язань другою стороною.
За приписами ч. 1 та ч. 2  ст. 623 Цивільного кодексу України  боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
З урахуванням наданих позивачем доказів та норм чинного законодавства, господарський суд дійшов вірного висновку, що матеріалами справи не доведено протиправності поведінки відповідача і наявності збитків у позивача.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не  підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду Черкаської області від 17.06.2021 не підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

                                                  ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 17.06.2021 у справі  №925/199/21 залишити без  змін.
3. Матеріали справи №925/199/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду відповідно до ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                Л.Г. Сітайло