ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/16574/20                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Грибан І.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
розглянувши у письмовому апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «Акціонерного товариства «Укрзалізниця» до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновок, -
В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «Акціонерного товариства «Укрзалізниця» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД», в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-25-000628-b.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.09.2021 адміністративний позов задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-25-000628-b;
- стягнуто на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства Українська залізниця (03150, м. Київ, вул. Єжи Гідройця (Тверська), 5, код ЄДРПОУ 40075815) понесені ним витрати по сплату судового збору в розмірі 2 102, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, код ЄДРПОУ 4479560);
- стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КМГ Трейд» (04114, м. Київ, вул. Пріорська, 21, код ЄДРПОУ 43248421) понесені ним витрати на правову допомогу в розмірі 10 000, 00 грн. (десять тисяч гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, код ЄДРПОУ 4479560).
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Північний офіс Державної аудиторської служби України подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.09.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В апеляційній скарзі відповідач вказує, що замовником, в порушення вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції від 08.02.2020, надано відповідь учаснику через 9 днів з дня отримання запиту.
Також, згідно документів, що містяться в тендерній пропозиції ТОВ «КГМ ТРЕЙД», запропонована продукція виготовляться за кресленнями (файл - « 12 Лист про креслення»), які не містять гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар» (файл - «16 Дані на товар»), а саме у колонці 9, ТОВ «КГМ ТРЕЙД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення в експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку №4 до Тендерної Документації.
Отже, пропозиція ТОВ «КМГ ТРЕЙД», яка не відповідає вимогам Тендерної Документації, не відхилена замовником, що є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 30 вказаного Закону.
Відповідач вважає, що заявляти клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу має право лише позивач у справі. Крім того, судових засідань по даній справі не проводилось, а тому залучатися юридичною допомогою Адвокатського бюро не було потреби. Крім того, суд першої інстанції не досліджував обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, складність та якість складних документів, співмірність розміру витрат витраченому часу.
29.11.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оспорюване рішення - без змін.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як підтверджено матеріалами справи, Філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є: запасні частини - до електровозів серії ЧС та опубліковано відповідну тендерну документацію, - ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro: №UA-2020-02-25-000628-b.
Відповідач на підставі наказу від 11.06.2020 №99 здійснив моніторинг Процедури закупівлі з ідентифікатором №UA-2020-02-25-000628-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 03.07.2020.
Відповідно до констатуючої частини вказаного Висновку, встановлено наступне:
- Філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» допущено порушення ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: порушено строк надання відповіді на запитання до Процедури закупівлі щодо тендерної документації;
- ТОВ «КМГ ТРЕЙД» не дотрималось умов п. 1.5 Додатку №1 до тендерної документації, а саме: не надано документ про визнання результатів оцінки відповідності, відповідно до ст. 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у зв`язку з чим порушено п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- документи, що містяться в тендерній пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД» не містять гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар», а саме у колонці 9, ТОВ «КМГ ТРЕЙД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку 4 до тендерної документації.
Вважаючи вказаний висновок від 03.07.2020 протиправним, позивач звернувся до суду та просив скасувати такий.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позивачем не заперечується факт надання ним відповіді на запитання від 04.03.2020 з порушенням триденного строку, а саме 13.03.2020, разом з тим, ним було продовжено строк подання тендерних пропозицій до 27.03.2020, що відповідає вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про усунення недоліків, зазначених відповідачем.
Суд першої інстанції вважає, що учасник закупівлі належним чином виконав вимоги замовника щодо підтвердження відповідності продукції, зокрема надав декларацію, яка складена до 01.01.2018 та відповідає вимогам ДСТУISO/IEC 17050-1:2006, тобто з дотриманням п.п. 1.1.2. п. 1.1. Додатку №1 Тендерної Документації.
Також, суд першої інстанції прийшов до висновку, що інформація щодо гарантійних строків прямо вказана виробником в документі з якості на підставі нормативно - технічної документації та який долучено позивачем до матеріалів справи, а тому, на переконання суду, у ТОВ «КГМ ТРЕИД» не було підстав для зазначення інших гарантійних стоків аніж ті, які власне визначені виробником та підтверджені документально.
Стосовно розподілу судових витрат, суд першої інстанції прийшов до висновку, що матеріалами справи підтверджено  понесення третьою особою витрат на правову допомогу в розмірі 10 000,00 грн.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
За приписами ч. 2 ст. 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Керуючись пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п. 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначеннями, що містяться в пунктах 14, 19, 25, 32, 37 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
На виконання частин 1, 6 та 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу встановлено порушення ч. 1 ст. 23 Закону №922-VIII у редакції від 08.02.2020.
Керуючись ч. 1 ст. 23 Закону №922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
На виконання ч. 2 ст. 23 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Моніторингом встановлено, що до процедури закупівлі 04.03.2020 подано запитання, на яке замовник надав відповідь 13.03.2020, тобто з порушенням термінів, визначених вказаною нормою.
Сторонами у справі не заперечується наявність вказаних обставин та допущення порушення ч. 1 ст. 23 Закону №922-VIII. Втім, матеріалами справи підтверджено, що АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «Акціонерного товариства «Укрзалізниця» продовжило строк подання тендерних пропозицій до 27.03.2020 чим виконало вказані вище приписи ч. 2 ст. 23 Закону №922-VIII, що говорить про усунення виявлених недоліків в передбачений законодавцем спосіб та дотримання прав всіх учасників.
Отже, колегія суддів вважає вірним аналогічний висновок суду першої інстанції.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 та п. 6 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII у редакції від 08.02.2020.
Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
На виконання п. 6 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відміняє торги в разі: відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Зокрема в оспорюваному висновку зазначено, що ТОВ «КМГ ТРЕЙД» недотримано умов п. 1.5 Додатку №1 до тендерної документації, а саме: не надано документ про визнання результатів оцінки відповідності, відповідно до ст. 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».
Відповідно до ст. 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 №124-VIII результати оцінки відповідності вимогам технічних регламентів, проведеної в іншій державі, визнаються і приймаються в Україні, якщо застосовані в цій державі процедури оцінки відповідності (навіть якщо вони відрізняються від українських процедур) забезпечують такий самий або вищий рівень відповідності вимогам відповідних технічних регламентів, як і українські процедури оцінки відповідності.
Результати оцінки відповідності (протоколи випробувань, документи про відповідність тощо) вимогам технічних регламентів, проведеної в інших державах, визнаються і приймаються в Україні згідно з положеннями чинних міжнародних договорів України, які передбачають взаємне визнання результатів оцінки відповідності.
Призначені органи мають право визнавати і приймати результати оцінки відповідності (протоколи випробувань, документи про відповідність тощо) вимогам технічних регламентів, проведеної іноземними акредитованими органами з оцінки відповідності, на підставі укладених з такими органами договорів про визнання результатів оцінки відповідності, за умови якщо:
національні органи з акредитації, які акредитують органи з оцінки відповідності як в Україні, так і в іншій державі, є членами міжнародної або регіональної організації з акредитації та/або уклали угоду про взаємне визнання з такою організацією стосовно відповідних видів діяльності з оцінки відповідності;
призначений орган на підставі результатів оцінки відповідності (протоколів випробувань, документів про відповідність тощо), проведеної іноземним акредитованим органом з оцінки відповідності, застосовує процедуру оцінки відповідності або її частину та видає документ про відповідність, передбачений цією процедурою, під свою відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 3.7 розділу 3 Тендерної Документації, учасник надає документи на предмет закупівлі згідно вимог визначеним у Додатку №1. На виконання п.п. 1.1.2. п. 1.1. Додатку №1 Документації, для продукції, підтвердження відповідності якої здійснено до 01.01.2018, яка не підлягає обов`язковій сертифікації надати: декларацію про відповідність або сертифікат відповідності (свідоцтво про визнання), або їх копії, що видані органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації. 
Форма документів з підтвердження відповідності, зазначених в пункті 1.1, які видані до 01.01.2018, повинна відповідати: 
- для сертифікатів відповідності (свідоцтв про визнання) або їх копій - вимогам ДСТУ 3498-96; 
- для декларацій про відповідність - вимогам ДСТУISO/IEC 17050-1:2006.
Підпунктом 1.2.1 п. 1.1. Додатку №1 до Документації визначено документи для продукції, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018, а саме:
- декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів; 
або 
- зразку маркування (для технічних регламентів, які передбачають обов`язкову наявність такого маркування); 
або 
- сертифікату експертизи типу (для продукції, оцінка відповідності якої потребує застосування модуля В відповідно до постанови КМУ від 13.01.2016 №95).
ТОВ «КМГ ТРЕЙД», в складі тендерної пропозиції було надано декларацію про відповідність №CON 2017/16 від 01.10.2017, яка складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006. Вказане підтверджується інформацією з сайту Рrozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-25-000628-b, зокрема вкладкою 10.Декларація.pdf.
В матеріалах справи також наявна копія вказаної декларації, з якої вбачається, що така декларація складена до 01.01.2018 та відповідає вимогам ДСТУISO/IEC 17050-1:2006, що відповідає вимогам п.п. 1.1.2. п. 1.1. Додатку № 1 Тендерної Документації.
Зважаючи на вказані норми та досліджені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасник закупівлі - ТОВ «КМГ ТРЕЙД» належним чином виконав вимоги замовника щодо підтвердження відповідності продукції.
Щодо висновків відповідача про відсутність в тендерній пропозиції третьої особи гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар», а саме у колонці 9, ТОВ «КМГ ТРЕЙД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку 4 до тендерної документації, колегія суддів виходить з наступного.
Керуючись ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв`язку з його недоліками може бути пред`явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.
За приписами ч. 3 ст. 269 Господарського кодексу України Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором.
Згідно Додатку № 4 до Тендерної документації учасники повинні надати дані на товар, які мають бути заповнені відповідно до вимог таблиці за формою та інструкції щодо заповнення з певними вимогами, в тому числі щодо гарантійних строків експлуатації та зберігання продукції, інформація відповідно чого повинна бути зазначена учасниками у колонках 9 та 10 таблиці. У разі, якщо нормативною технічною документацію, за якою виготовляється продукція, не передбачено гарантійних строків на продукцію, учасник повинен вказати: У колонці 9 - гарантійний строк експлуатації не менше 2 років від дати отримання продукції кінцевим одержувачем (ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України). У колонці 10 - гарантійний строк зберігання не менше 1 року з дня отримання продукції кінцевим одержувачем до моменту її введення в експлуатацію (ч. 3 ст. 269 Господарського кодексу України).
Натомість третьою особою у колонці 9, ТОВ «КГМ ТРЕИД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення в експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку № 4 до Тендерної документації.
Ані позивачем, ані третьою особою не заперечуються обставини щодо виготовлення продукції за кресленнями, які входять до повного комплекту конструкторської документації на електровоз серії ЧС згідно ГОСТ 2.102-68.
Як підтверджено інформацією з сайту Рrozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-25-000628-b, зокрема вкладкою 11.Документ виробника на виготовлення продукції.pdf.
Також, в матеріалах справи наявні листи Consist spol.s r.o. від 14.02.2002 №CON2020/14 та №CON2020/91, які підтверджують виготовлення продукції за оригінальними кресленнями, які входять до повного комплекту конструкторської документації на основний виріб залізничного призначення, поряд з цим, в складі тендерної пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД» було надано зразок сертифікату якості на продукцію, копія якого також наявна в матеріалах справи, в якому вказані гарантійні строки, як експлуатації 12 місяців з дня введення, так і зберігання 18 місяців з моменту поставки.
Як вірно зауважено судом першої інстанції, інформація щодо гарантійних строків прямо вказана виробником в документі з якості на підставі нормативно - технічної документації, тому, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, у ТОВ «КГМ ТРЕИД» не було підстав для зазначення інших гарантійних стоків аніж ті, які визначені виробником та підтверджені документально.
Відповідач наполягає, що позивачем допущено порушення пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
Стаття 31 Закону №922-VIII встановлює, що замовник відміняє торги в разі:
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;
подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Торги може бути відмінено частково (за лотом).
Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:
якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;
якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
Колегія суддів звертає увагу, що як вбачається з матеріалів справи позивач не мав підстав відміняти торги за наслідком відхилення всіх тендерних пропозицій, оскільки пропозиція третьої особи була прийнята. Аналогічний висновок вірно був зроблений і судом першої інстанції.
Щодо доводів відповідача про відсутність підстав для задоволення заяви третьої особи про розподіл судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами частин 1 та 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Стаття 134 КАС України встановлює, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
За приписами ч. 11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.
Як підтверджено матеріалами справи ТОВ «КМГ ТРЕЙД» є третьою особою у даній справі та у наданих до суду першої інстанції поясненнях підтримало правову позицію АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «Акціонерного товариства «Укрзалізниця» та просило задовольнити позовну заяву.
Відтак, колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що ТОВ «КМГ ТРЕЙД» не має процесуального права подавати заяву про розподіл судових витрат.
Колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що судом першої інстанції не досліджено вказане питання, як безпідставні, оскільки вказане спростовується змістом оспорюваного рішення.
Зокрема, як вірно встановлено судом першої інстанції, 01.06.2020 між Адвокатським бюро «Андрія Зарицького» та ТОВ «КМГ ТРЕЙД» укладено договір про надання правової допомоги №02-43248421-20.
Згідно п. 1.1. Договору Адвокатське бюро надає Клієнту правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором, а Клієнт зобов`язується сплатити гонорар, відшкодувати фактичні витрати, пов`язані з виконанням доручення та наданням правової допомоги в розмірі та на умовах, визначених цим Договором та додатками до цього Договору.
Відповідно до п. 4.2. Договору розмір гонорару за надання правової допомоги встановлюється (визначається) у Додатку (-ах) до цього Договору. 
03.08.2020 сторони уклали додаток №1 до вказаного Договору, яким погодили об`єм та вартість правової допомоги, що надається за дорученням ТОВ «КМГ ТРЕЙД».
Зокрема, вартість правової допомоги із здійснення аналізу заяв по суті справи та документів у справі №640/16574/20, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Північного офісу державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку органу державного фінансового контролю від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-000628-b складає 5 000,00 гривень.
Вартість правової допомоги, що полягає в підготовці та поданні пояснень по суті (позовної заяви та відзиву) у справі №640/16574/20, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Північного офісу державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку органу державного фінансового контролю від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-000628-b складає 5 000, 00 гривень. « 20» серпня 2020 р. на адресу ТОВ «КМГ ТРЕЙД» направлено рахунок №СФ - 67 від 20.08.2020 та акт надання правової допомоги (послуг) №067 від 20.08.2020 на загальну суму 10 000,00 грн., який підписано уповноваженими представниками сторін без зауважень та застережень.
Згідно з актом надання правової допомоги від 20.08.2020 №067, який підписано уповноваженими представниками сторін без зауважень та застережень, загальна вартість наданих Адвокатським бюро ТОВ «КМГ ТРЕЙД» склала 10 000, 00 грн.
Відповідно до платіжного доручення, копію якого долучено до матеріалів справи, від 21.08.2020 №58 ТОВ «КМГ ТРЕЙД» на користь АБ А. Зарицького було сплачено кошти в розмірі 10 000, 00 грн. з призначенням платежу: «За правову допомогу згідно договору №№02-43248421-20 від 01.06.2020. Без ПДВ».
Згідно з пунктами 4, 6, 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.
Відповідно до ст. 19 Закону №5076-VI визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Згідно зі ст. 30 Закону №5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Із запровадженням з 15.12.2017 змін до КАС України законодавцем принципово по новому визначено роль суду при вирішенні питання розподілу судових витрат, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами, та не може діяти на користь будь-якої із сторін.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц вказала про виключення ініціативи суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
Колегія суддів приходить до висновку, що у суду з`являється право оцінити співмірність заявлених до стягнення витрат лише після заявлення клопотання про зменшення розміру таких, а ні як ні з власної ініціативи, на що і вказують вимоги ч. 6 ст. 134 КАС України.
Це означає, що відповідач, як особа, яка заперечує зазначений позивачем розмір витрат на оплату правничої допомоги, зобов`язаний навести обґрунтування та надати відповідні докази на підтвердження його доводів щодо неспівмірності заявлених судових витрат із заявленими позовними вимогами, подавши відповідне клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, а суд, керуючись принципом співмірності, обґрунтованості та фактичності, вирішує питання розподілу судових витрат керуючись приписами статті 139 КАС України.
Аналогічні висновки наявні у постановах Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №640/15803/19, від 09.03.2021 у справі № 200/10535/19-а.
Як підтверджено матеріалами справи, заява третьої особи про розподіл судових витрат отримана судом першої інстанції 28.08.2020 та направлена всім сторонам у даній справі 26.08.2020. Втім позивач та відповідач не скористались своїм правом на подання заяви про зменшення такої суми та відповідної заяви до суду першої інстанції не подавали.
Відносно втручання суду в договірні відносини між адвокатом і клієнтом Верховний Суд в постанові від 20.11.2020 по справі №910/13071/19 вказав наступне: «Верховний Суд звертає увагу, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.»
Доводи відповідача з цього приводу зводяться лише до того, що він вважає недоцільним звернення до адвокатського бюро третьою особою у даній справі. Втім, колегія суддів зауважує, що вказане є правом будь-якого учасника справи чи сторони, а протилежне судження відповідача є суб`єктивним та оціночним.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення у відповідності до норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, та не підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.
У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи Північного офісу Державної аудиторської служби України не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          І.О. Грибан

                                                                                                    А.Б. Парінов