Ухвала
Іменем України
28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 664/558/20
провадження № 51 - 495 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_5 , на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_5 , 
встановив:
За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки. Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Херсонським апеляційним судом ухвалою від 29 грудня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року змінено в частині стягнення судових витрат. У решті вирок суду залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 травня 2021 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково, ухвалу Херсонського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Херсонським апеляційним судом ухвалою від 05 серпня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року в частині стягнення судових витрат змінено. Зменшено розмір присуджених до стягнення з ОСОБА_5 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів, стягнуто з неї судові витрати в розмірі 16483,60 грн. Судові витрати по оплаті вартості судової економічної екпертизи в розмірі 6538 грн віднесено на рахунок держави. На підставі ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) зараховано  ОСОБА_5 в строк відбування покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року частково відбуте нею покарання за цим вироком з 22 квітня 2021 року по 20 травня 2021 року включно. У решті вирок суду залишено без змін. 
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої. Посилається на те, що органами досудового розслідування допущені порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки в матеріалах справи відсутній додаток до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 від 28 лютого 2020 року. Вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутня ознака повторності, оскільки вчинене нею кримінальне правопорушення є продовжуваним, а тому орган досудового слідства безпідставно кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 191 КК України. На думку захисника, пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є не конкретизованим, оскільки відповідно до обвинувального акта вона обвинувачується як у заволодінні чужим майном, так і у його привласненні, у зв`язку з чим вважає, що в діях ОСОБА_5 наявний склад правопорушення, передбачений ст. 364 КК України. Вказує, що під час судового засідання судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_5 не вручено пам`ятку з правами та обов`язками, не роз`яснено її права, зокрема відмовитись давати показання та не свідчити проти себе. Зазначає, що призначене засудженій покарання є надто суворим та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої. Посилається, що при призначенні покарання судами не було враховано зокрема, визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття та відшкодування нею завданої шкоди. Вважає, що під час нового судового розгляду апеляційний суд вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 19 травня 2021 року, не врахував, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника не перевірив та постановив необґрунтоване та невмотивоване рішення, яке не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України. Крім цього, просить зупинити виконання оскаржуваних судових рішень.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається із оскаржуваних судових рішень, суди дійшли висновку про винуватість ОСОБА_5 на підставі аналізу показань, наданих нею в судовому засіданні за обставин, викладених у вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Разом з цим, з вироку місцевого суду убачається, що у суді першої інстанції засуджена ОСОБА_5 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, з`ясувавши можливість розгляду справи в порядку скороченого провадження, роз`яснивши наслідки такого розгляду, суд, розглянувши в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, здійснивши допит обвинуваченої та дослідивши матеріали, що характеризують її особу, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд встановив, що суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_5 змісту обвинувачення, добровільності її позиції і належно роз`яснив, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку та дійшов правильного висновку, що доводи сторони захисту про порушення судом вимог ст. 349 КПК України щодо порядку дослідження доказів, належного встановлення фактичних обставин справи та прав обвинуваченої ОСОБА_5 суперечать матеріалам справи і є неприйнятними.
Водночас доводи касаційної скарги захисника з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, на його думку, в діях ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 364 КК України є необґрунтованими.
Частина 2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Відповідно до ст. 364 КК України кримінальна відповідальність настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Як вбачається із оскаржуваних судових рішень,  ОСОБА_5 визнана винуватою у тому, що вона, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, усупереч вимогам своєї посадової інструкції привласнила грошові кошти, які були ввірені їй.
Так, розрізняючи склади цих кримінальних правопорушень, слід виходити з того, що зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачено статтею 364 КК України, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнової шкоди.
У тому разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за статтею 191 КК України. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не пов`язується із протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК України (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах 5-27кс12, 5-48к13). 
У зв`язку з вищевикладеним, суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність в діях    ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.
Щодо доводів захисника з приводу того, що в діях  ОСОБА_5 відсутня ознака повторності, оскільки вчинене нею кримінальне правопорушення є продовжуваним, слід вказати наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром.
Продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК України і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.
Так, як вбачається із оскаржуваних судових рішень, обвинувачена  ОСОБА_5 як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді вказувала, що вона не мала заздалегідь поставленої загальної мети і єдиного умислу на заволодіння конкретною сумою коштів, гроші з каси та сейфу брала ситуативно у різних сумах на різні власні потреби та у різні періоди часу. Крім цього, після проведення інвентаризації на підприємстві та фактичного викриття злочинної діяльності  ОСОБА_5 , вона продовжувала привласнювати грошові кошти. Таким чином кожен з епізодів мав самостійний умисел, а тому не можна вважати вчинений злочин продовжуваним. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував діяння засудженої за ч. 3 ст. 191 КК України за ознакою повторності. З чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд зазначає, що відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як визначено ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, доводи захисника про те, що докази у даному провадженні є недопустимими у зв`язку із порушенням вимог статті 290 КПК України, оскільки відсутній додаток до протоколу про надання доступу  ОСОБА_5 до матеріалів кримінального провадження, не можна вважати слушними з огляду на таке.
Як вбачається з оскаржуваних судових рішень, під час розгляду справи судом першої інстанції засуджена не посилалася на відсутність додатку до протоколу і не ставила питання про недопустимість доказів з підстав порушення ст. 290 КПК України. Більше того, як вже було зазначено раніше, суд, врахувавши позицію засудженої, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджував докази тих обставин, які ніким не оспорювалися. Таким чином, рішення суду не ґрунтувалося на доказах, питання про недопустимість яких захисник ставить у касаційних скарзі і стверджуване порушення не могло сказатися на правильності оскаржуваних судових рішень.
Крім того, як стверджує сам захисник ОСОБА_4 у поданій ним касаційній скарзі, протокол про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 28 лютого 2020 року містить відомості про ознайомлення ОСОБА_5 , в порядку ст. 290 КПК України, з матеріалами провадження та речовими доказами.
Враховуючи викладене, відсутність вказаного додатку в даному випадку не може бути безумовною підставою для визнання всіх доказів недопустимими та скасування оскаржуваних судових рішень.
Не залишились поза увагою апеляційного суду доводи захисника про те, що під час судового засідання в суді першої інстанції обвинуваченій  ОСОБА_5 , відповідно до вимог КПК України, не було вручено пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченої і не роз`яснено їх.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що, відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вручив обвинуваченій  ОСОБА_5 пам`ятку про її права та обов`язки і з`ясовував чи зрозумілі вони їй. Разом з цим, дійшов висновку, що місцевий суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченій можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника щодо того, що призначене засудженій покарання є надто суворим та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, Суд враховує наступне. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів. Крім цього судом було враховано відомості про особу винної, зокрема її позитивну характеристику, те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, визнала вину. При цьому суд також врахував обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України – щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку. Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого – відсутні. 
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції вірно призначив покарання, передбачене санкцією відповідної інкримінованої статті КК України, воно відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченою, даним, що характеризують її особу і є достатнім та справедливим.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування необхідності пом`якшити покарання засудженій, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене засудженій покарання, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України та відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Ухвала апеляційного суду свідчить про те, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК України під час нового апеляційного розгляду і виконав вказівки суду касаційної інстанції.
Рішення суду апеляційної інстанції є вмотивованим та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, танеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність якіперешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413, 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438КПК України.
Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутністю підстав для відкриття касаційного провадження таке питання не вирішується.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_5 , на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3