УХВАЛА

18 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 540/272/21
адміністративне провадження № К/9901/35393/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)) (далі - Кадрова комісія), в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №106, прийняте відносно неї; визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 930к про звільнення її з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновити її на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та у органах прокуратури з 29 грудня 2020 року та стягнути з Херсонської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 980,72 грн за кожен робочий день, починаючи з 30 грудня 2020    року до дня прийняття рішення суду у цій справі включно.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року в позові відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №106, прийняте відносно ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №930к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року. Поновлено позивача на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 грудня 2020 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 141 223,68 грн з урахуванням податків і зборів.
23 вересня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року. Заявник, посилаючись на положення частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ним норм процесуального права, просить скасувати оскаржене судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328      цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) як  підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах.
Надалі Офіс Генерального прокурора послався на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І, розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) щодо ухвалення кадровою комісією рішення неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідне еті здійснювати повноваження прокурора. 
Заявник також зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лиш» у разі успішного проходження атестації, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, підпунктів. 16,17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знані та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, пункту 5 розділу II Порядку № 221, щодо недопущення прокурора, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинення участі в атестації та ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Разом з тим, із змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, зміни у прокуратурі Херсонської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює умови для скорочення штату працівників. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і, відповідно, можливість застосування приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" для припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади. Суд також зазначив, що самостійне рішення Комісії не може бути підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби з органів прокуратури.
У касаційній скарзі відсутні вмотивовані доводи на спростування зазначених висновків суду апеляційної інстанції, оскільки заявник лише наводить низку нормативно-правових актів щодо припинення юридичних осіб без належної аргументації щодо їхнього неправильного застосування судом апеляційної інстанції у цій справі у системному зв`язку з положеннями статті 328 КАС України.
Водночас підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є загальною нормою, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо її неправильного застосування судом та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цієї норми. Так, зазначивши про цю норму закону заявник не виклав її у взаємозв`язку з обставинами справи та у контексті індивідуальних ознак, обмежившись фразою про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутістю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості працівників. 
Крім того, Суд відхиляє доводи заявника про відсутність висновку Верховного Суду щодо вищевказаних окремих положень Закону №113-ІХ та Порядку №221, так як Офіс Генерального прокурора, зазначивши про ці норми закону  не виклав її у взаємозв`язку з обставинами справи та у контексті її індивідуальних ознак, фактично просить розтлумачити наведені ним загальні положення нормативно-правових актів, що не є повноваженнями Верховного Суду. Заявником не наведено обґрунтованих підстав як саме висновок Верховного Суду щодо застосування саме цих норми може вплинути на розгляд цієї справи, за обставин, установлених судами у цій справі.
Інші мотиви касаційної скарги зводяться до безсистемного цитування норм, опису процедури атестації, наведення інших нормативно-правових актів, з подальшим їхнім тлумаченням, з посиланням на неповне з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанцій, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.    
Суддя                                                                                                                                 С.А. Уханенко