Постанова                                                   
Іменем України
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 404/8856/15
провадження № 51-2346км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015120020008538, за обвинуваченням       
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця                                       с. Новоархангельськ Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 186, частиною 1                                     статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено:
- за частиною 5 статті 186 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
- за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу його фактичного затримання. На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 11 вересня                     2015 року  по 19 жовтня 2015 року та з 1 листопада 2018 року  по 4 березня                             2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7  визнано винуватим та засуджено за те, що  він            11 вересня 2015 року близько 15:10 знаходячись поряд із будинком за місцем тимчасового проживання потерпілої ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 та діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою наживи, ОСОБА_7 наблизився до потерпілої ОСОБА_8 та відкрито шляхом ривку викрав із рук потерпілої пакет, в якому знаходились золоті вироби та грошові кошти в сумі 29 800 доларів США, чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 680 113,30 грн, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7 придбав у невстановлений слідством час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини, та діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою свого проживання на                        АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.
у подальшому 11 вересня 2015 року о 23:15 працівниками міліції під час проведення огляду місця події домоволодіння в якому проживає ОСОБА_7   було виявлено та вилучено 315 патронів а саме: 242 патрони калібру 5,45 мм, до автоматів системи «Калашнікова»; 36 патронів калібру 7,62 мм, до автоматів              «АК, АКМ, АКМС»; 30 патронів калібру 7,62 до нарізної мисливської зброї; 5 патронів калібру 7,62 мм до пістолету Токарева; 1 патрон, калібру 9 мм до пістолета системи Макарова та пістолетів Стечкіна (АПС); 1 патрон калібру 9 мм, які призначені для стрільби з пістолетів Парабеллум; автомат «АКМС», калібру 7,62 мм; патрони центрального бою, калібру 7,62 мм; пістолет моделі «Вrowning» калібру 7,65 мм, конструкція якого змінена на нарізний ствол під патрон, калібру 9 мм; револьвер системи «Наган», калібру 7,62 мм; автомат «АКС-74У» калібру 5,45 мм; вибухівка, яка є корпусом ручної осколкової гранати наступальної дії РГД-5, (тротилом) вагою 100-115 грам; засобом підриву дистанційної дії типу УЗРГМ з бойовим запалом; постріл ВОГ-25П марки А-1Х-1 вагою 42 грама; постріл ВОГ-25, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 48 грама, придатний для здійснення вибуху, які він незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
Надалі, 15 грудня 2015 року о 10:40 працівниками міліції, на підставі ухвали Кіровського районного суду від 14 грудня 2015 року під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 виявлено та вилучено автомат «АКС-74У»                           калібру 5,45 мм, який є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою, 16 патронів 8 з яких калібру 5,45 мм, придатні для стрільби, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 9 лютого 2021 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року щодо  ОСОБА_7 змінено в частині призначення покарання.
Визнано ОСОБА_7 засудженим за частиною 5 статті 186 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції при застосуванні статті 75 КК, звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своє рішення щодо можливості виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу засудженого.
Крім того прокурор зазначає, що відповідно до статті 77 КК  у разі звільнення особи від призначеного основного покарання, застосування до особи додаткового покарання у виді конфіскації майна є неприпустимим.
Тобто, прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 75 та 77 КК застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 413 КПК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно пункту 2 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_9 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Свою позицію обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції при звільненні його підзахисного від покарання, належним чином дослідив наявність пом`якшуючих обставин, врахував повне добровільне відшкодування шкоди та позицію потерпілої, яка просила звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Захисник ОСОБА_6 у запереченнях просив також залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Зазначає, що апеляційним судом правильно враховано те, що його підзахисний раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні малолітніх дітей та доньку інваліда дитинства, вказує на те, що суд правильно зважив на відшкодування потерпілій завданої шкоди та позицію потерпілої щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора представник потерпілої  ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_10 також просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, послався на правильність рішення апеляційного суду, позицію його довірительниці щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання та вказував на відшкодування шкоди потерпілій.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, думку захисника, який заперечував проти задоволення такої касаційної скарги та просив залишити без зміни ухвалу апеляційного суду, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості   ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням та застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання статті 69 КК.
Проте вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано звільнив засудженого від призначеного покарання на підставі статті 75 КК.
Такі доводи зазначені в касаційній скарзі прокурора заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК у разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції зазначив, що вчинені ОСОБА_7 злочини за ступенем тяжкості є тяжким та особливо тяжким кримінальними правопорушеннями, однак врахував те, що тяжких/або невідворотних наслідків не настало, а також зваживши на особу засудженого, який є пенсіонером, характеризується виключно позитивно, займається суспільною діяльністю, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, на утриманні має двох неповнолітніх дітей , один з яких  інвалід та потребує постійного догляду, врахувавши також щире каяття, добровільне відшкодування спричиненої шкоди, дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від призначеного покарання.
Тобто наведені обставини надали суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що така форма відбування покарання буде достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг відмовив прокурору в призначенні більш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років і неправильного застосування статті 69 КК при призначенні покарання та задовольнив апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та представника потерпілого в частині звільнення особи від призначеного покарання.
Зваживши на доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що  суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про звільнення особи від призначеного покарання, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненими кримінальними правопорушеннями. Адже засуджений вчинив злочини, які за ступенем тяжкості є тяжким та особливо тяжким злочинами, у нього було вилучено велику кількість зброї, яка згідно висновкам експертизи придатна для застосування, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи. При цьому повне відшкодування потерпілій завданої шкоди, а також відсутність  невідворотніх наслідків, на які вказує суд апеляційної інстанції не знижує ступінь такої суспільної небезпечності вчинених злочинів, при цьому застосування інституту звільнення від відбування покарання не буде сприяти  виправленню особи та попередженням вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд під час звільнення особи від призначеного покарання послався на відшкодування особою завданої потерпілій шкоди, однак такі підстави не є визначальними для прийняття рішення про звільнення особи від призначеного покарання. Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання застосував статтю 69 КК, що значною мірою пом`якшує покарання, яке передбачене санкцією статті за особливо тяжкий злочин.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для досягнення мети такого покарання, при цьому застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Так, на переконання колегії суддів, звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в йогосоціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності. 
Що стосується доводів прокурора в частині неправильного застосування                 статті 77 КК при призначенні додаткового покарання, то колегія суддів вважає, що твердження прокурора про неправильне застосування такого закону є передчасними, оскільки ухвала про звільнення особи від покарання у суді апеляційної інстанції підлягає скасуванню.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить врахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , то призначене йому покарання із застосуванням                    статті 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 лютого 2021 року щодо  засудженого ОСОБА_7  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                            ОСОБА_2                          ОСОБА_3