Справа № 760/5464/19
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/12523/2021
Головуючий у суді першої інстанції: Усатова І.А.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В.

 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 листопада 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
 
судді-доповідача                              Крижанівської Г.В., 
суддів                                                Оніщука М.І., Шебуєвої В.А.,
при секретарі                                    Кибукевич О.Є.,                      
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Слісаренко Людмили Леонідівни, подану в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерного Банку «Укргазбанк», на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року, ухвалене у складі судді Усатової І.А., у справі № 760/5464/19 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерного Банку «Укргазбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович, приватний виконавець Корольов Михайло Андрійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -  
 
ВСТАНОВИВ:
 
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ АТ «Укргазбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., приватний виконавець Корольов М.А., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Зазначав, що 07 жовтня 2013 року в між ним та ПАТ АБ «Укргазбанк» було укладено кредитний договір № 721/10/2013/0070, за умовами якого банк надав йому кредит у сумі 525 000,00 грн. на придбання житлової нерухомості: трикімнатної квартири загальною площею 58,90 кв.м., житловою площею - 40 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Виконання умов кредитного договору було забезпечено договором іпотеки від 07 жовтня 2013 року, укладенимміж ним та ПАТ АБ «Укргазбанк», за умовами якого він передав в іпотеку банку вищевказану квартиру. 09 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. вчинено виконавчий напис № 75, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, квартиру за адресою: АДРЕСА_1 . Вказує, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 464 680,62 грн., з яких: 292 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова; 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту; 4 258,74 - поточна заборгованість за відсотками; 91 611,73 - прострочена заборгованість за відсотками. Вказаний виконавчий напис передано для виконання. Зазначає, що 08 лютого 2019 року приватним виконавцем Корольовим М.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 58325037 з примусового виконання вказаного виконавчого напису. Вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. без дотримання вимог чинного законодавства України. При вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності вимог, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.  В порушення ст.84 Закону України «Про нотаріат» йому не надсилалася письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором. У виконавчому написі було зазначено, що строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, що перевищує максимальний трирічний строк, за який стягнення може проводитись шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом. Враховуючи викладене,  ОСОБА_1 просив визнаний таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 09 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року задоволено позов ОСОБА_1 . 
Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь  ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Слісаренко Л.Л., яка діє в інтересах ПАТ АТ «Укргазбанк», подала апеляційну скаргу. Просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові в повному обсязі. Посилалася на те, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права. Зазначала, що у зв`язку з порушенням позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором щодо сплати кредиту та процентів, банк 13 серпня 2018 року направив позичальнику лист-вимогу № 110/13380/2018, в якому, з посиланням на норми закону та укладених договорів, вимагав виконати порушене зобов`язання та повністю повернути всю суму кредиту, а також сплатити штрафні санкції протягом 30 календарних днів від дати одержання цієї вимоги та попередженням, що в разі, якщо вимога не буде задоволена, банк зверне стягнення на предмет іпотеки. Вказує, що позичальник вказаний лист отримав особисто 03 вересня 2018 року, про що свідчить підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення. Вимога банку залишилась не задоволеною, у зв`язку з чим 29 грудня 2018 року банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. з заявою про вчинення виконавчого напису. Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що за виконавчим написом стягнуто заборгованість із перевищенням трирічного строку, оскільки згідно розрахунків заборгованість фактично стягувалась за період з листопада 2016 року. Вважає, що посилання у виконавчому написі на те, що стягнення проводиться за період з 07 жовтня 2013 року, є зазначенням дати отримання кредиту. Звертає увагу на те, що позивачем не надано жодних доказів того, що сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, є спірною, а тому висновок суду про спір розміру заборгованості є безпідставним. 
17 вересня 2021 року адвокат Ягольник А.П., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала відзив на апеляційну скаргу. Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Заперечує проти доводів відповідача ПАТ АТ «Укргазбанк», вважає їх необґрунтованими, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню. 
В судовому засіданні Белименко О.В., яка діє в інтересах ПАТ АТ «Укргазбанк», апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити з наведених у ній підстав.
Адвокат Левицька Л.П., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила скаргу залишити без задоволення з огляду на її безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., приватний виконавець Корольов М.А., в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 07 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ПАТ АБ «Укргазбанк» було укладено кредитний договір №721/10/2013/0070, за умовами якого ОСОБА_1 було надано кредит у розмірі 525 000,00 грн. строком до 05 квітня 2024 року (а.с. 7-13).
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за вказаним кредитним договором, 07 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ПАТ АБ «Укргазбанк» було укладено договір іпотеки, відповідно до якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку  - трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 (а.с. 14-16).   
29 грудня 2018 року ПАТ АБ «Укргазбанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі (а.с. 62-63).
09 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. вчинений виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 464 680,62 грн., шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 129852080000, та яка належить ОСОБА_1 . Строк, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 464 680,62 грн., з яких: 295 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова; 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту; 4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками; 91 611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками (а.с. 17).
Постановою приватного виконавця Корольова М.А. від 08 лютого 2019 року відкрито виконавче провадження ВП № 58325037 на підставі виконавчого напису № 75 виданого 09 січня 2019 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 129852080000, що належить ОСОБА_1 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, задоволено вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 464 680,62 грн., з яких: 292 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова, 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту, 4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 91 611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками. Строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 по 31 21 травня 2018 року (а.с. 18-19).
Ухвалюючи рішення за позовними вимогами ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи наявний лист-вимога від 13.08.2018 № 110/13380/2018, згідно якого ПАТ АБ «Укргазбанк» вимагав виконати порушене зобов`язання та повністю повернути всю суму кредиту за кредитним договором, а також сплатити штрафні санкції, протягом 30 календарних днів від дати одержання цієї вимоги. Згідно реєстру відправлень з повідомленням АБ «Укргазбанк» від 14.08.2018 вбачається, що ОСОБА_1 направлялось відправлення з повідомленням 110/13380/2018. Згідно списку № 4860 поштових відправлень рекомендованих листів АБ «Укргазбанк» вбачається, що Нізбергу було направлено поштове відправлення за № 0303114119566. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 вбачається, що поштове відправлення № 0303114119566 вручено ОСОБА_1 особисто. З урахуванням викладеного доводи позивача щодо ненаправлення та невручення останньому листа-вимоги від 13.08.2018 № 110/13380/2018 є безпідставними. Разом з тим, з виконавчого напису нотаріуса вбачається, що він вчинений на підставі наданих банком документів про заборгованість за період часу з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, тобто з перевищенням трирічного строку, що не відповідає вимогам закону. А тому, він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції. Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а також порушив норми  матеріального права. 
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі №6-887цс17 вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Визнаючи  таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. від 09 січня 2019 року № 75, суд першої інстанції виходив з того, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, оскільки в ньому було зазначено строк, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року.
Разом з тим, вказане визначення - строк, за який проводиться стягнення, не є тотожним із визначенням моменту виникнення права вимоги. 
Так, зазначена у виконавчому написі дата початку строку, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року, збігається з датою укладення сторонами кредитного договору №721/10/2013/0070. Пунктом 3.1. договору визначено обов`язок повернення суми кредиту  щомісячно з 1-го по 10-е число кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту в розмірі 4167,00 грн., що вказує на те, що право вимоги, за якою вчинено виконавчий напис, в будь-якому випадку не могло виникнути з 07 жовтня 2013 року.  Крім того, як вбачається з матеріалів справи, тривалий час після укладення кредитного договору ОСОБА_1 виконував свої зобов`язання. Отже, вказаний у виконавчому написі строк, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, не співпадає із періодом, за який кредитор фактично обрахував заборгованість, що визначена у виконавчому написі. Зазначення у виконавчому написі вказаного періоду - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, по суті є періодом дії кредитного договору.
До відзиву на позовну заяву представник АТ АБ «Укргазбанк», додав копію заяви про вчинення виконавчого напису від 29 грудня 2018 року, а також копію документів, доданих до заяви, зокрема, копію вимоги про усунення порушення, розрахунку заборгованості та виписки з рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_1 , з яких убачається, що фактично АТ АБ «Укргазбанк» просило стягнути заборгованість, яка утворилася з листопада 2016 року і по 21 травня 2018 року (а.с. 56-90).
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції помилково вважав доведеним, що з дня виникнення права вимоги, щодо якої вчинено виконавчий напис, минуло більше трьох років, а виконавчий напис вчинено з порушенням вимог, встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Як було встановлено судом, АТ АБ «Укргазбанк» виконало належним чином вимоги щодо направлення ОСОБА_1 вимоги про усунення порушення зобов`язання, згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення вказана вимога була отримана ОСОБА_1 особисто, проте, не виконана.  
ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції в частині вказаних висновків щодо направлення та вручення йому вимоги про усунення порушення зобов`язання не оскаржив. А тому, апеляційний суд не перевіряє правильність встановлення вказаних обставин судом першої інстанції.
 Таким чином, рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у позові   ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 141 ЦПК України  з ОСОБА_1 на користь АТ АБ «Укргазбанк» підлягає стягненню 3405,00 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. 268, 367, 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Слісаренко Людмили Леонідівни, подану в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерного Банку «Укргазбанк», задовольнити. 
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерного Банку «Укргазбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович, приватний виконавець Корольов Михайло Андрійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерного Банку «Укргазбанк» 3405,00 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
 
Дані учасників справи: 
ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,
Публічне акціонерне товариство Акціонерний Банк «Укргазбанк», місцезнаходження: 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1, код ЄДРПОУ 236979280,
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повне судове рішення складено 16 листопада 2021 року.
Суддя-доповідач
Судді