ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

26 жовтня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №575/1219/19 
Номер провадження 22-ц/816/1440/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Філонової Ю. О. ,  Рунова В. Ю. 
з участю секретаря судового засідання – Кияненко Н.М., 
сторони справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа – Великописарівський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Північно – Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми),
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Великописарівського районного суду Сумської області від 01 липня 2020 року в складі судді В`юник Н.Г., ухваленого в смт Велика Писарівка, повний текст судового рішення виготовлено 02 липня 2020 року, 

                                                         в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду в вересні 2019 року, позивач просив виключити відомості про його батьківство з актового запису № 42 від 20 грудня 2006 року відділу реєстрації актів цивільного стану Великописарівського районного управління юстиції у Сумській області про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Свої вимоги мотивував тим, що з 02 вересня 1998 року по 20 листопада 2018 року він перебував у зареєстрованому шлюбу з ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідачка народила сина ОСОБА_3 , батьком якого у актовому записі про народження  він записаний.
Рішенням Великописарівського районного суду Сумської області від 20 листопада 2018 року шлюб між сторонами розірваний. Після розірвання шлюбу в позивача виникли сумніви щодо його батьківства, оскільки син ОСОБА_3 не схожий на нього, а дружина могла зраджувати. Відповідачка відмовилась надати позивачу пояснення з приводу сумнівів щодо його батьківства.
Заочним рішенням Великописарівського районного суду Сумської області від 01 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи встановлено та підтверджується належними і допустимими доказами походження дитини від позивача, а саме сумісне проживання відповідача разом із позивачем у зареєстрованому шлюбі на момент народження дитини та тривалий час після її народження у будинку позивача, визнання позивачем дитини своєю, а саме позивачем було проведено реєстрацію народження дитини, утримання її та виховання протягом тривалого часу, після розірвання шлюбу сплачував за рішенням суду аліменти. Припущення відповідача, що його дружина могла йому зраджувати, перебуваючи з ним у шлюбі та народити дитину від іншого чоловіка, а дитина нібито не схожа на нього, суд не може покласти в основу рішення суду, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Також, суд першої інстанції вказав, що  судово-генетична та судово-імунологічна експертизи у цій справі не проведені проте це не спростовує встановлених судом обставин, які підтверджуються іншими доказами по справі.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував фактів неодноразового ухилення відповідачки від надання біологічних зразків для проведення судово-генетичної експертизи, що відповідно до статті 109 ЦПК України є підставою для визнання факту, для з`ясування якого була призначена експертиза. Проте суд першої інстанції в супереч вимогам процесуального закону належного висновку не зробив.
Від відповідача відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Третьою особою пояснення з приводу апеляційної скарги надано не було.
Постановою Сумського апеляційного суду від 16.03.2021р. апеляційна скарга залишена без задоволення, а рішення Великописарівського районного суду Сумської області від 01 липня 2020 року яким відмовлено  в задоволенні позову без змін.
Проте, після касаційного перегляду  справи постанова апеляційного суду була скасовано і  справу повернуто на новий апеляційний розгляд.
Скасовуючи постанову Верховний Суд вказав, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні (стаття 109 ЦПК України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 149/2562/18 (провадження № 61-12881св19) вказано, що: «відповідно до статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження.
Предметом доказування у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. Доводити відсутність кровного споріднення з дитиною можливо будь-якими допустимими доказами, у тому числі висновками судово-медичної, біологічної чи генетичної експертиз, при цьому для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла, тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції і погоджуючись із його висновком про відмову в задоволенні позовних вимог, залишив поза увагою те, що між сторонами існує спір щодо оспорювання батьківства, а тест ДНК (судово-медична (молекулярно-генетична) експертиза) станом на сьогоднішній день є єдиним методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини. Доказова цінність такого тесту переважає будь-який інший доказ на підтвердження, або оспорення кровного споріднення та має вирішальне значення у вирішенні спору даної категорії справ. Європейський суд з прав людини, рішення якого є джерелом права згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зауважив, що «на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (Калачова проти Російської Федерації № 3451/05, § 34, від 07 травня 2009 року). Суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на положення статті 109 ЦПК України, згідно з якою у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні».
Ухвалою апеляційного суду після повернення справи на новий судовий розгляд до Сумського апеляційного суду від 25.08.2021р.призначена  було судове засідання на 2610.2021 о 13 год.
Проте, сторони до суду не прибули, але про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином завчасно.
Представник третьої особи в судове засідання не з`явилася, надала до суду клопотання про розгляд справи без участі її представника.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів цивільної справи, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 з 02.09.1998 року перебували в зареєстрованому шлюбі.
ІНФОРМАЦІЯ_3 у ОСОБА_6 народився син ОСОБА_3 , батьком якого у актовому записі про народження зазначено ОСОБА_1 .
Рішенням Великописарівського районного суду Сумської області від 20 листопада 2018 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 розірвано. Після розірвання шлюбу ОСОБА_6 залишено прізвище ОСОБА_7 .
Ухвалою Великописарівського районного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року за клопотанням позивача була призначена судово-генетична експертиза з метою встановлення кровного споріднення між позивачем та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Проведення експертизи доручено Комунальному закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради. Проведення відбору біоматеріалу (крові), біологічних зразків для проведення судово-генетичної експертизи доручено експертам Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз.
13 січня 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були повідомлені про необхідність з`явитися разом з дитиною до Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз для відбору біологічних зразків 16 січня 2020 року з 14 по 16 годину.
11 лютого 2020 року місцевим судом на адреси сторін були направлені копії листа Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз про необхідність з`явитися до експертної установи для відбору біологічних зразків 27 лютого 2020 року з 12 по 14 годину. Проте поштове відправлення, надіслане на адресу відповідачки повернулось до суду без вручення.
Ухвала Великописарівського районного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року була повернута Харківським обласним бюро судово-медичних експертиз до суду без виконання у зв`язку з неявкою ОСОБА_2 з дитиною 26 січня та 27 лютого 2020 року.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Ключника С. В., було призначено судово-медичну генетичну експертизу проведення якої доручено експертам комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» і на вирішення експертам поставлені слідуючи питання: 1.Чи існує кровна спорідненість між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця смт Велика Писарівка Великописарівського району Сумської області, та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ? 2. Чи являється ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець смт Велика Писарівка Великописарівського району Сумської області, біологічним батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ?
Сторони належним чином повідомлялись про дату та час проведення експертизи, про наслідки неявки для її проведення, але ухвала суду про призначення судово-генетичної експертизи щодо встановлення батьківства була повернута суду без виконання, у зв`язку із неявкою обох сторін 14 грудня 2020 року та 18 січня 2021 року і неявкою ОСОБА_2 з дитиною 08 лютого 2021 року на експертизу.
Однак, відповідач разом із дитиною на прибули для проведення експертизи, призначеної на 08.02.2021р. 
За правилами встановленими ч. 1 ст. 122 СК України дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя.
Походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини.
Відповідно до ст 133 СК України якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.
Згідно з ч. 1,2,5 ст. 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження. Не має права оспорювати батьківство особа, записана батьком дитини, якщо в момент реєстрації себе батьком дитини вона знала, що не є її батьком, а також особа, яка дала згоду на застосування допоміжних репродуктивних технологій відповідно до частини першої статті 123 цього Кодексу.
Колегія суддів звертає увагу, що предметом доказування у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком і дитиною. Доводити відсутність кровного споріднення з дитиною можливо будь – якими допустимими доказами, у тому числі висновками судово – медичної, біологічної чи генетичної експертиз.
Згідно з ч. 1-3 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до зробленого Європейським судом з прав людини висновку, на сьогодні  ДНК - тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь – який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факти оспорювання батьківства» (KALACHEVA v. RUSSIA, № 3451/05, § 34, ЄСПЛ, від 07 травня 2009 року).
Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частинами 5,6 ст. 81 ЦПК України визначено, що докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.  
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Великописарівського районного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року за клопотанням позивача призначалася судово-генетична експертиза з метою встановлення кровного споріднення між позивачем та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 проте остання не була проведена, оскільки відповідач ОСОБА_2 не з`явилася з дитиною 26 січня 2020 року та 27 лютого 2020 року до експертної установи для відібрання біологічних зразків.
Крім того, ухвалою Сумського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року знову було призначено судово-медичну генетичну експертизу, яка також не відбулася в зв`язку із неявкою обох сторін 14 грудня 2020 року та 18 січня 2021 року і неявкою ОСОБА_2 з дитиною 08 лютого 2021 року на експертизу. При цьому сторони належним чином повідомлялись про дату та час проведення експертизи та про наслідки неявки для її проведення.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Разом з тим, всупереч вказаних правових норм, відповідач ОСОБА_2 , знаючи про наслідки її неявки на експертизу, жодного разу до експертної установи з дитиною не з`явилася, проігнорувавши 5 разів виклики про необхідність прибуття для відібрання біологічних зразків, в результаті чого, відповідні біологічні зразки відібрано не було, що унеможливило проведення призначеної судом експертизи. 
За таких обставин, колегія суддів враховуючи висновки Верховного суду  визнає, що ОСОБА_2 , як мати неповнолітньої дитини  ухиляється  від участі в експертизі та наданні експертам відповідних біологічних зразків, а тому, відповідно до положень ст. 109 ЦПК України апеляційний суд визнає доведеним факт відсутності кровного споріднення між позивачем ОСОБА_1 та дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Задовольняючи позов, апеляційний суд враховує, що з боку відповідача не було заперечень та матеріалами справи не доводиться тих обставин, що позивач  в  момент реєстрації себе батьком дитини знав проте, що не є її батьком.
Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи вищевикладене, через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що апеляційний суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, то з відповідача підлягають стягненню на користь позивача понесені ним витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та за апеляційний перегляд справи.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд 

                                                               п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Великописарівського районного суду Сумської області від 01 липня 2020 року скасувати та ухвалити нове.

Позов задовольнити.

Виключити відомості про батька ОСОБА_1 з актового запису № 42 від 20 грудня 2006 року у Книзі реєстрації народжень Відділу реєстрації актів цивільного стану Великописарівського районного управління юстиції Сумської області про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 768 грн 40 коп. та за апеляційний перегляд справи в сумі 1152 грн 40 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29 жовтня 2021 року.

Головуючий -                                                                                               С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                            Ю.О. Філонова

                                                                                                                      В.Ю. Рунов