Постанова 
Іменем України
 
10 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 369/226/17
провадження № 61-1575св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М.,
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач),  Стрільчука В. А., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
треті особи: Гатненська сільська рада Києво-Святошинського району Київської області, Києво-Святошинська районна державна адміністрація, Державна інспекція сільського господарства в Київській області, Головне управління Держгеокадастру у Київській області, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, Головне управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, Державна установа «Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Азимут Груп»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 та його адвоката Лісовського Руслана Анатолійовича на постанову Київського апеляційного суду від 05 листопада 2019 року у складі колегії суддів: Невідомої Т. О., Гаращенка Д. Р., Пікуль А. А.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю третіх осіб: Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, Києво-Святошинської районної державної адміністрації, Державної інспекції сільського господарства в Київській області, Головного управління Держгеокадастру у Київській області, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, Державної установи «Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном, знесення самовільно збудованого паркану та відшкодування майнової та моральної шкоди.
Позов мотивовано тим, що він є власником земельних ділянок площами 0,2114 га та 0,0114 га відповідно, на яких розташований житловий будинок на АДРЕСА_1 . Відповідачі ОСОБА_3 , та ОСОБА_2 є суміжними землевласниками з лівої фактичної межі, які самовільно, без належних дозволів, зводять на своїх земельних ділянках житлові будинки. 
Позивач зазначав, що відповідачі самовільно на відстані 40 см від стіни його житлової будівлі вирили рів шириною близько 0,4 м й глибиною 0,5 м, котрий забетонували з вертикальними металевими стовпчиками висотою 3м і звели паркан висотою 4м. Такі конструкції здійснені відповідачами всупереч будівельних норм і правил, що підтверджується висновками будівельно-технічного та земельно-технічного досліджень. Окрім того, вказаний паркан перекрив йому доступ до зовнішньої стіни його будинку, в тому числі, і до вікон, які розташовані в цій частині будинку, внаслідок чого жилі приміщення повністю затемнені та до них не потрапляє природне світло. 
Також вважав, що відповідачами завдано йому матеріальну шкоду у розмірі 20 000,00 грн, яка складається із оплати послуг за проведення будівельно-технічного дослідження у розмірі 3 000,00 грн та за проведення земельно-технічного дослідження у розмірі 17 000,00 грн. Дії відповідачів щодо самовільного захоплення частини його, ОСОБА_1 , земельної ділянки, зняття верхнього шару ґрунту, риття та бетонування траншеї на цій частині земельної ділянки, зведення там 4-х метрового паркану, призвели до затінення житлових приміщень 1-го поверху належного йому будинку. Окрім того, спірний паркан перешкоджає в проведенні будь-яких дій щодо ремонту та обслуговування його будинку. Звернення із відповідними заявами та скаргами з приводу зазначених порушень, вчинених відповідачами, до відповідних органів позбавило його нормального ритму життя та спричинило низку затяжних хвилювань та переживань, значних втрат матеріального характеру, порушило нормальні життєві зв`язки, призвело до душевних страждань, що завдало йому моральної шкоди у розмірі 9 000,00 грн.
Позивач просив суд стягнути з відповідачів в солідарному порядку на його користь завдану йому майнову шкоду у розмірі 20 000,00 грн та моральної шкоду у розмірі 9 000,00 грн. Судові витрати покласти на відповідачів в солідарному порядку.
Ухвалою від 29 серпня 2017 року Києво-Святошинський районний суд Київської області залучив до участі у справі Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів як третю особу.
Ухвалою від 28 листопада 2018 року Києво-Святошинський районний суд Київської області залучив до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Азимут Груп» як третю особу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням від 23 квітня 2019 року Києво-Святошинський районний суд Київської області позов задовольнив частково.
Усунув перешкоди в користуванні власністю ОСОБА_1 шляхом: знесення самочинно побудованого ОСОБА_2 паркану з бетонним фундаментом вздовж лівої стіни житлового будинку ОСОБА_1 , що розташований на АДРЕСА_1 (на земельних ділянках з кадастровими № № 3222481601:01:052:0235, 3222481601:01:052:5151) за рахунок ОСОБА_2 або за рахунок ОСОБА_1 з подальшим відшкодуванням витрат на його знесення з ОСОБА_2 ; та відновлення у придатний для використання стан, який існував до порушення права, частини приватних земельних ділянок ОСОБА_1 , що розташовані на АДРЕСА_1 (кадастрові № № 3222481601:01:052:0235, 3222481601:01:052:5151) шляхом звільнення ділянок вздовж лівої стіни житлового будинку ОСОБА_1 від бетонного фундаменту паркану за рахунок ОСОБА_2 або за рахунок ОСОБА_1 з подальшим відшкодуванням витрат на їх відновлення з ОСОБА_2 .
Усунув перешкоди в користуванні власністю ОСОБА_1 шляхом: знесення самочинно побудованого ОСОБА_3 паркану з бетонним фундаментом вздовж лівої стіни житлового будинку ОСОБА_1 , що розташований на АДРЕСА_1 (на земельних ділянках з кадастровими № № 3222481601:01:052:0235, 3222481601:01:052:5151) за рахунок ОСОБА_3 або за рахунок ОСОБА_1 з подальшим відшкодуванням витрат на його знесення з ОСОБА_3 ; та відновлення у придатний для використання стан, який існував до порушення права, частини приватних земельних ділянок ОСОБА_1 , що розташовані на АДРЕСА_1 (кадастрові № № 3222481601:01:052:0235, 3222481601:01:052:5151) шляхом звільнення ділянок вздовж лівої стіни житлового будинку ОСОБА_1 від бетонного фундаменту паркану за рахунок ОСОБА_3 або за рахунок ОСОБА_1 з подальшим відшкодуванням витрат на їх відновлення з ОСОБА_3 .
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Додатковим рішенням від 13 травня 2019 року Києво-Святошинський районний суд Київської області стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 21 145,72 грн.
Стягнув з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 21 145,72 грн.
Рішення суд першої інстанції мотивував тим, що споруджений відповідачами паркан з бетонним фундаментом вздовж лівої стіни житлового будинку позивача дійсно перешкоджає позивачу у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном, та ці права підлягають захисту в судовому порядку з метою не вчинення в подальшому перешкод у користуванні та розпорядженні майном та дотримання правил добросусідства. Щодо відшкодування моральної шкоди на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, суд прийшов до висновку про їх недоведеність.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою від 05 листопада 2019 року Київський апеляційний суд апеляційні скарги адвоката Григор`єва Р. І. в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задовольнив.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 квітня 2019 року скасував та ухвалив нове рішення про відмову в позові.
Стягнув з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 31 457,05 грн на відшкодування понесених судових витрат.
Стягнув з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 835,10 грн на відшкодування понесених судових витрат.
Постанову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 червня 2010 року у справі № 2-214/2010 встановлено, що належний позивачу багатоквартирний будинок побудовано в безпосередній близькості до земельних ділянок відповідачів (0,45 м від межі), тим самим не дотримано пункту 3.25* ДБН 360-92**ДБН;
згідно з Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна: зведення на земельній ділянці парканів, воріт і хвірток не належить до самочинного будівництва, тобто, у розумінні вимог статті 376 ЦК України позивач не вправі порушувати питання щодо знесення збудованого відповідачами паркану як об`єкта самочинного будівництва;
поза увагою суду першої інстанції залишились висновки судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 13 вересня 2018 року, відповідно до яких паркан, який встановлений між земельними ділянками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , є фактичною межею між цими земельними ділянками та частина паркану, що межує з житловим будинком ОСОБА_1 , довжиною 21,72 м, розташована в межах земельної ділянки, яка належить йому ж, ОСОБА_1 ;
паркан та фундамент, на якому він знаходиться, лише частково, в незначних розмірах, розташовані в межах земельної ділянки, що перебуває у власності ОСОБА_1 , проте, виходячи із принципу пропорційності, та враховуючи межі забудови самого позивача, заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги не є співвмірними допущеному порушенню з боку відповідачів, а тому не можуть бути задоволені в контексті встановлених судом обставин;
порушене відповідачами право може бути захищено в інший передбачений законом спосіб, зокрема, шляхом стягнення з них грошової компенсації за частину займаної ними земельної ділянки або ж шляхом виділення позивачу іншої частини земельної ділянки у рахунок компенсації тієї площі, яку охоплює паркан, збудований відповідачами;
будь-яких вимог щодо відновлення порушеного права шляхом зменшення такої висоти ним заявлено не було та факт того, що висота паркану є прямим порушенням відповідних законодавчих норм та є наслідком дій саме відповідачів відповідно до вимог ЦПК України ОСОБА_1 не доведений;
позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими, враховуючи не дотримання і ним, і першим забудовником, Державних будівельних норм України щодо суміжних земельних ділянок;
усунення перешкод в користуванні власністю ОСОБА_1 шляхом знесення самочинно побудованого паркану з бетонним фундаментом вздовж лівої стіни житлового будинку ОСОБА_1 за його рахунок або відповідачів з подальшим відшкодуванням витрат на його знесення не відновить порушених прав ні позивача, ні відповідачів, з огляду на свідоме допущення порушень норм ДБН з обох сторін.
Рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди сторонами в апеляційному порядку не оскаржено та судом апеляційної інстанції не переглядалося.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у січні 2020 року до Верховного Суду, ОСОБА_1 та його адвокат Лісовський Р. А., посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою від 29 січня 2020 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження, витребував справу з суду першої інстанції, надіслав учасникам справи копії касаційної скарги та доданих до неї документів, роз`яснив їм право подати відзив на касаційну скаргу. 
У квітні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
У жовтні 2020 року Верховний Суд направив матеріали справи № 369/226/17 до суду першої інстанції для виконання вимог Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України.
У лютому 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою від 02 листопада 2021 року Верховний Суд призначив справу до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 червня 2010 року у справі № 2-214/2010 не має відношення до спору у цій справі, оскільки у зазначеній справі виник спір між колишнім власником земельної ділянки позивача та ОСОБА_3 , а позивач перед початком будівельних робіт отримав всі необхідні дозволи; близькість стіни будівлі до межі земельної ділянки відповідача не спростовує зведення відповідачами паркану на земельній ділянці позивача;
висота паркану суперечить вимогам пункту 6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій»; 
суд апеляційної інстанції застосував неналежну редакцію Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, оскільки на час розгляду справи у суду в Інструкції передбачено, що огорожа як споруда підлягає технічній інвентаризації в складі основної будівлі; зведений відповідачами паркан з облаштуванням бетонного фундаменту як постійна споруда є нерухомим майном;
самозахоплення відповідачами земельних ділянок не є незначним; висновки суду про інший спосіб захисту порушеного права не ґрунтується на нормах чинного законодавства та порушує принцип пропорційності; 
суд апеляційної інстанції безпідставно стягнув з позивача на користь відповідача ОСОБА_3 суму переплаченого ним судового збору.
У лютому 2020 року до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому ОСОБА_2 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
У березні 2020 року до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому адвокат Григор`єв Р. І. в інтересах ОСОБА_3 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суд установив, що 21 липня 2015 року ОСОБА_1 придбав у ОСОБА_4 земельну ділянку площею 0,1214 га на АДРЕСА_1 , кадастровий номер 3222481601:01:052:0235, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, 3222481601:01:052:0235 господарських будівель і споруд відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рябикіною А. А. та зареєстрованого в реєстрі за № 576 (а. с. 45-46 т. 1).
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 40955608, право власності на вищезазначену земельну ділянку ОСОБА_1 зареєстрував 21 липня 2015 року (а. с. 47-48 т. 1).
Відповідно до договору купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва від 21 липня 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рябикіною А. А. та зареєстрованого в реєстрі за № 579 ОСОБА_1 придбав у ОСОБА_4 об`єкт незавершеного будівництва площею 1 884,50 кв. м, відсоток готовності - 40 %, розташований на земельній ділянці площею 0,1214 га на АДРЕСА_1 , кадастровий номер 3222481601:01:052:0235, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (а. с. 49-50 т. 1).
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 40962308, право власності на вищезазначений об`єкт незавершеного будівництва ОСОБА_1 зареєстрував 21 липня 2015 року (а. с. 51-52 т. 1).
Відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 22 грудня 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рябикіною А. А. та зареєстрованого в реєстрі за № 1439, ОСОБА_1 придбав у ОСОБА_5 земельну ділянку площею 0,0114 га на АДРЕСА_1 , кадастровий номер 3222481601:01:052:5151, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (а. с. 53-54 т. 1).
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 50538144, право власності на вищезазначену земельну ділянку ОСОБА_1 зареєстрував 22 грудня 2015 року (а. с. 55-56 т. 1).
ОСОБА_3 є власником земельної ділянки площею 0,13 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (державний акт від 15 березня 2002 року, а. с. 58 т. 1).
Згідно з державним актом від 15 березня 2002 року та витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-3209309952017, ОСОБА_2 є власником земельної ділянки площею 0,0714 га, кадастровий номер 3222481601:01:052:0297, цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (а. с. 59 т. 1, 128-129 т. 3).
З кадастрового плану земельних ділянок вбачається, що земельні ділянки належні на праві власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є суміжними із земельною ділянкою площею 0,214 га, належною ОСОБА_1 .
У висновку будівельно-технічного дослідження від 19 жовтня 2016 року № 16147, наданому судовим експертом Лісниченко С. В. (свідоцтво від 24 лютого 2006 року № 965, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України): «Відстань від фактичного паркану сусідів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (ліва фактична межа до конструкції стіни житлового будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_2 не відповідає вимогам пункту 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». За фактом вказана відстань становить від 0,27 м до 0,56 м, згідно з вимогами пункту 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м.
Висота фактичного паркану сусідів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (ліва фактична межі не відповідає вимогам пункту 5.104.4 «Правила забудови території Київської області» (в загальному випадку), а саме за фактом вказана висота становить від 3м до 4м, згідно з вимогами пункту 5.1 Правила забудови території Київської області, в загальному випадку дозволяє облаштовувати огорожу висотою до 1,6 м».
Згідно з висновком земельно-технічного дослідження від 18 жовтня 2016 року № 2-Д/10/16 судового експерта Баранова Ю. Л. (свідоцтво від 07 листопада 2014 року № 1700, видане на підставі Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України): «За результатами співставлення координат меж земельних ділянок (згідно наданих каталогів координат поворотних точок), що перебувають у власності ОСОБА_1 за кадастровими номерами 3222481601:01:052:0235, 3222481601:01:052:5151 та площами 0,1214 га та 0,0114 га відповідно, з фактичним розташуванням фундаменту для паркана, самого паркана, що знаходяться зі сторони суміжник землекористувачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та визначені за результатами проведення геодезичних робіт, встановлено наступне: Паркан та фундамент, на якому він знаходиться, встановлені землевласником ОСОБА_3 розташовані в межах земельних ділянок, що перебувають у власності ОСОБА_1 , а саме частина паркану довжиною 0,64 м розташована в межах земельної ділянки ОСОБА_1 площею 0,0114 га, кадастровий номер 3222481601:01:052:5151, цільове призначення: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , чим порушує межі вищевказаної земельної ділянки ОСОБА_1 та його права як суміжного землекористувача.
Частина паркану та фундаменту, на якому він знаходиться, встановлені землевласником ОСОБА_3 довжиною 17,90 м та на відстані 0,51-0,52 м від житлової будівлі ОСОБА_1 , знаходяться на відстані 0,16 0,37 м від межі земельних ділянок ОСОБА_2 , ОСОБА_3 й розташовані в межах земельної ділянки ОСОБА_1 площею 0,1214 га, кадастровий номер 3222481601:01:052:0235, цільове призначення: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , чим порушує межі вищевказаної земельної ділянки ОСОБА_1 та його права як суміжного землекористувача.
Паркан та фундамент, на якому він знаходиться, встановлені землевласником ОСОБА_2 , частково розташовані в межах земельної ділянки, що перебуває у власності ОСОБА_1 , а саме: довжиною 31,86 м та на відстані 0,35-0,51 м від житлової будівлі ОСОБА_1 , знаходяться на відстані 0,16-0,23 м від межі земельних ділянок ОСОБА_2 , ОСОБА_3 й розташовані в межах земельної ділянки ОСОБА_1 площею 0,1214 га, кадастровий номер 3222481601:01:052:0235, цільове призначення: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , чим порушує межі вищевказаної земельної ділянки ОСОБА_1 та його права як суміжного землекористувача».
Висновком експертів від 13 вересня 2018 року № 151/18-41/1687/18-43, за результатами судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи встановлено, що фактичний порядок користування (місце розташування фактичних меж земельної ділянки ОСОБА_2 (кадастровий номер 3222481601:01:052:0297) площею 0,0714 га не відповідає межам та площі, вказаним в даних Держгеокадастру (каталог координат поворотних точок (т. 3, а. с. 204) даним кадастрового плану земельної ділянки (т. 3, а. с. 133, 205), схеми прив`язки до геодезичних пунктів Державної геодезичної мережі (т. 3, а. с. 134, 202).
Невідповідність полягає в наступному: а) в зміщенні фактичної межі на південь від 0,39 до 0,45 м відносно північної межі (згідно координат), тобто у внутрішній бік земельної ділянки; б) в зміщенні фактичної межі на схід від 0,04 до 0,30 м відносно східної межі (згідно координат), тобто у зовнішній бік у напрямок суміжної земельної ділянки; в) в частковому зміщенні фактичної межі довжиною 12,80 м на північ від 0,04 до 0,12 м відносно південної межі (згідно координат), тобто у внутрішній бік земельної ділянки та на південь від 0,10 до 0,31 м відносно південної межі (згідно координат), тобто у зовнішній бік земельної ділянки у напрямку земельної ділянки ОСОБА_3 (кадастровий номер 3222481601:01:052:5126 ); г) в частковому зміщенні фактичної межі довжиною 21,72 м на захід від 0,06 до 0,11 м відносно західної межі (згідно координат), тобто у зовнішній бік земельної ділянки у напрямку земельної ділянки ОСОБА_1 (кадастровий номер 3222481601:01:052:0235), внаслідок чого виникло накладання площею 0,0002 га, або 2 кв. м.
Вищезазначене свідчить про те, що частина паркану, що межує з житловим будинком ОСОБА_1 , довжиною 21,72 м, розташована в межах земельної ділянки, яка належить йому ж, ОСОБА_1 (кадастровий номер 3222481601:01:052:0235).
Фактичні межі земельної ділянки ОСОБА_3 не відповідають межам згідно з правовстановлюючими документами та даним Держгеокадастру, а саме: фактична межа зміщена на захід від 0,12 до 0,53 м відносно західної межі (згідно координат), тобто у зовнішній бік земельної ділянки у напрямку земельних ділянок ОСОБА_1 , внаслідок чого виникли наступні накладання: на земельну ділянку кадастровий номер 3222481601:01:052:5151 - площею 0,0005 га, або 5 кв. м; на земельну ділянку кадастровий номер 3222481601:01:052:0235 - площею 0,0002 га, або 2 кв. м, які в додатку № 1 до висновку позначені заштрихованими під кутом лініями рожевого кольору та відповідно позначені.
Частина паркану, довжиною 16,14 м, та яка межує з житловим будинком ОСОБА_1 , розташована в межах його земельної ділянки (кадастровий номер 3222481601:01:052:0235). Інша частина паркану довжиною 10,61 м розташована також в межах земельної ділянки, яка належить ОСОБА_1 (кадастровий номер 3222481601:01:052:5151).
Паркан, який встановлений між земельними ділянками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , представляє собою постійну непрозору огорожу, і є фактичною межею між цими земельними ділянками. Висота паркану відповідачів становить близько 4,25 м, що суперечить вимогам пункту 6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій» згідно з яким висота паркану має бути не більше ніж 2,0 м на межі із сусідніми земельними ділянками. Верх паркану розташований на верхньому рівні віконного прорізу першого поверху будівлі, що розташована на земельній ділянці ОСОБА_1 , при цьому перекриває доступ природного освітлення до приміщень першого поверху будівлі, що суперечить вимогам розділу № 3 «санітарно-гігієнічні вимоги» ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення».
В додатку № 1 до висновку складено схему взаємного розташування зазначених земельних ділянок в довільному масштабі. Розміри зміщень фактичних меж земельних ділянок відносно меж координат зображено стрілками та цифрами синього кольору (т. 3, а. с. 222-233, 234).
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу II «Перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Скасовуючи рішення місцевого суду і ухвалюючи нове рішення про відмову у позові, суд апеляційної інстанції виходив з того, що належний позивачу багатоквартирний будинок побудовано в безпосередній близькості до земельних ділянок відповідачів (0,45 м від межі), тим самим не дотримано пункту 3.25* ДБН 360-92**ДБН; у розумінні вимог статті 376 ЦК України позивач не вправі порушувати питання щодо знесення збудованого відповідачами паркану як об`єкта самочинного будівництва; паркан та фундамент, на якому він знаходиться, лише частково, в незначних розмірах, розташовані в межах земельної ділянки, що перебуває у власності ОСОБА_1 , проте, виходячи із принципу пропорційності, та враховуючи межі забудови самого позивача, заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги не є співвмірними допущеному порушенню з боку відповідачів, а тому не можуть бути задоволені в контексті встановлених судом обставин. Позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими враховуючи не дотримання і ним, і першим забудовником, Державних будівельних норм України щодо суміжних земельних ділянок.
Зазначені висновки є помилковими та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права.
Так, статтею 41 Конституції України та статтею першою Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналась 17 липня 1997 року відповідно до Закону від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року» (далі - Конвенція), Першого протоколу та протоколів № 2, № 4, № 7 та № 11 до Конвенції, закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (статті 316, 317, 319, 321 ЦК України). Гарантуючи захист права власності, закон надає власнику право вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню.
Частиною третьою статті 375 ЦК України передбачено, що право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.
Відповідно до частини першої статті 386 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
Частиною другою статті 386 ЦК України передбачено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
На підставі статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яким шляхом, який власник вважає прийнятним. Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власниками своєю власністю. При цьому не має значення, ким саме спричинено порушене право та з яких підстав.
Підставою для задоволення позову про усунення перешкод в користуванні власністю є встановлення сукупності певних обставини, а саме: наявність у позивача права власності на майно та наявність перешкод у можливості користування ним своєю власністю.
Таким чином, відповідачем за негаторним позовом є лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю, а підставою мають слугувати посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.
Відповідно частини першої статті 91 ЗК України, власники земельних ділянок зобов`язані забезпечувати використання їх за цільовим призначенням, додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля, не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, дотримуватися правил добросусідства.
Як передбачено частинами першою, другою статті 103 ЗК України, власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо). Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).
Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється згідно з частиною третьою статті 152 ЗК України шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів захисту. Власник земельної ділянки, права якого порушено, може вимагати відшкодування завданої цим моральної шкоди (частина третя статті 386 ЦК України). 
Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України.
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.
Слід оцінювати три критерії на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу. Принцип «пропорційності» передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.
Встановивши, що споруджений відповідачами паркан з бетонним фундаментом вздовж лівої стіни житлового будинку позивача дійсно перешкоджає позивачу у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном, та ці права підлягають захисту в судовому порядку з метою невчинення в подальшому перешкод у користуванні та розпорядженні майном та дотримання правил добросусідства, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та дійшов обґрунтованого висновку про усунення перешкод в користуванні власністю ОСОБА_1 .
Отже, апеляційний суд всупереч вимогам статей 263-264, 367 ЦПК України, не встановивши нових обставин у справі, вдався до переоцінки доказів, та дійшов помилкового висновку про скасування рішення суду першої інстанції та відмову у позові.
Висновки суду апеляційної інстанції про те, що належний позивачу багатоквартирний будинок побудовано в безпосередній близькості до земельних ділянок відповідачів (0,45 м від межі), тим самим не дотримано пункту 3.25* ДБН 360-92**ДБН, а тому враховуючи не дотримання і ним, і першим забудовником, Державних будівельних норм України щодо суміжних земельних ділянок позовні вимоги є неспівмірними з порушеннями, допущеними відповідачами, є помилковими, оскільки порушення позивачем Державних будівельних норм України щодо відстані до суміжних земельних ділянок не дають відповідачам право на спорудження паркану понад дозволену висоту на земельній ділянці позивача.
Крім того, з урахування статті 16 ЦК України, відповідачі не позбавлені права звернутися до суду за захистом порушених прав.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на час розгляду справи у суді першої інстанції, Інструкція про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна (у редакції від 15 січня 2019 року) не передбачала того, що паркан не є самочинним будівництвом, а навпаки передбачала, що огорожа як споруда підлягає технічній інвентаризації в складі основної будівлі.
Враховуючи те, що зведений відповідачами паркан з облаштуванням бетонного фундаменту як постійна споруда є нерухомим майном, самочинне будівництво - це будівництво без дозволу власника, а відповідачі не отримали дозволу ОСОБА_1 на зведення капітальної огорожі на належній йому земельній ділянці висотою, що перевищує нормативи ДБН та Правила забудови території Київської області, які є чинними, позивач вправі порушувати питання щодо знесення збудованого відповідачами паркану як об`єкта самочинного будівництва на підставі статті 376 ЦК України.
Cкасовуючи рішення місцевого суду та ухвалюючи нове рішення про відмову у позові, суд апеляційної інстанції зазначеного не врахував та помилково скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 413 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Щодо заяви про поворот виконання додаткового рішення постанови апеляційного суду першої інстанції 
У квітні 2020 року до Верховного Суду надійшла заява адвоката Григор`єва Р. І. в інтересах ОСОБА_3 про поворот виконання додаткового рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2019 року, обґрунтовуючи її тим, що додатковим рішення з ОСОБА_3 на користь позивача стягнуто судові витрати у розмірі 21 145,72 грн та з ОСОБА_6 - 21 145,72 грн. Постановою Київського апеляційного суду від 05 листопада 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у позові, а тому додаткове рішення також втратило силу.
У березні 2020 року на підставі виконавчого листа приватним виконавцем у виконавчому провадженні № 61527880 з особистого рахунку ОСОБА_3 списано кошти на загальну суму 24 312,04 грн.
Заявник вважає, що є підстави для вирішення питання про поворот виконання додаткового рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2019 року та стягнення з позивача коштів як безпідставно набутих та забезпечити заяву шляхом накладення арешту на всі рахунки позивача.
Поворот виконання рішення - це процесуальна форма захисту прав боржника. Його суть зводиться до повернення стягувачем боржнику всього одержаного за скасованим рішенням.
У Рішенні Конституційного Суду України від 02 листопада 2011 року № 13-рп/2011 вказано, що поворот виконання рішення - це цивільна процесуальна гарантія захисту майнових прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням. Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав у разі отримання стягувачем за виконаним та у подальшому скасованим (зміненим) судовим рішенням неналежного, безпідставно стягненого майна (або виконаних дій), оскільки правова підстава для набуття майна (виконання дій) відпала.
Відповідно до частини першої статті 444 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: закриває провадження у справі; залишає позов без розгляду; відмовляє в позові повністю; задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
Частиною п`ятою статті 444 ЦПК України визначено, що питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони.
Враховуючи, що Верховний Суд дійшов висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, підстав для задоволення заяви про поворот виконання додаткового рішення немає.
Щодо судових витрат
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України).
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина восьма статті 141 ЦПК України).
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається, зокрема з резолютивної частини із зазначенням у ній розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
За подання касаційної скарги ОСОБА_1 та його адвокат Лісовський Р. А. сплатили судовий збір у розмірі 5 879,90 грн, а тому з урахування того, що касаційну скаргу задоволено, з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 402, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 та його адвоката Лісовського Руслана Анатолійовича задовольнити.
Постанову Київського апеляційного суду від 05 листопада 2019 року скасувати.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 квітня 2019 року залишити в силі.
У задоволенні заяви адвоката Григор`єва Ростислав Ігоровича в інтересах ОСОБА_3 про поворот виконання додаткового рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2019 року відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 5 879,90 грн судового збору за подання касаційної скарги.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
  Головуючий  	  І. М. Фаловська 	
  Судді:	  В. М. Ігнатенко     С. О. Карпенко     С. Ю. Мартєв      В. А. Стрільчук