ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/19341/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" - Прокоф`євої Л.С., 
відповідача -  Антимонопольного комітету України: Чернюшок М.І.; Тараскіна С.В.,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" (далі - Товариство)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді Пономаренко Є.Ю. і Майданевич А.Г.) 
зі справи № 910/19341/20
за позовом Товариства 
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог 
1. Позов було подано до господарського суду міста Києва  про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 13.10.2020 №31-р/тк (далі - Рішення АМК).

2. Позов обґрунтовано хибним встановленням АМК у діях Товариства складу порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", за непроведення АМК належного дослідження та аналізу окремих доказів, ненадання доказам належної оцінки. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2021 (суддя Зеленіна Н.І.):   позов задоволено; визнано недійсним та скасовано Рішення АМК; на АМК віднесено витрати зі сплати судового збору.
4. Рішення мотивовано прийняттям Рішення АМК з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021: задоволено апеляційну скаргу АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення; у позові відмовлено; стягнуто з Товариства на користь АМК відповідну суму судового збору.
6. Постанову мотивовано неправильним застосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, невірним встановленням ним обставин справи, що призвело до  хибних висновків. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду  Товариство, зазначаючи про прийняття оскаржуваної постанови з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, просить відповідну постанову скасувати і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 у цій справі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суд апеляційної інстанції застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у низці постанов Верховного Суду. Водночас відсутній висновок Верховного Суду з приводу застосування статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у відповідних правовідносинах. Апеляційним господарським судом неправильно застосовано цю норму закону, а також норми статті 40 названого Закону, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (з подальшими змінами), статей 73, 74, 77, 79, 86, 98, 101, 236, 237  Господарського процесуального кодексу України  (далі - ГПК України).

Доводи іншого учасника справи

9. АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про те, що скаржником не було наведено жодної підстави, передбаченої статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування Рішення АМК, і просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10.  Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке. 
10.1. Рішенням АМК "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" зі справи № 67/7-15-1-36-2020/1-19: визнано дії Товариства, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману та можуть вплинути на наміри осіб щодо придбання природного газу (далі - ПГ) у Товариства, як такого, що реалізується на кращих для споживача умовах порівняно з конкурентами, порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 55 180  500 грн.
10.2. З 16.03.2018 по 18.06.2020 Товариство на власному вебсайті в розділі "Повідомлення для споживачів" розміщувало статтю (інформаційне повідомлення) з назвою "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" (далі - Стаття-1).
У Статті-1 зазначено:
"...У 2017 році ТОВ "Волиньгаз Збут" визнано переможцем у 97% конкурсах на закупівлю газу, які споживачі Волинської області проводили на електронній платформі Прозоро. Перевагами компанії є професійність та гарантований ресурс необхідного споживачам газу - це забезпечує стабільне та безперебійне газозабезпечення. Для забезпечення конкуренції, згідно з чинним законодавством, усі бюджетні і держустанови, річний обсяг закупівлі газу яких перевищує 200 тис. грн., зобов`язані провести закупівлі природного газу на тендерних торгах на платформі Прозоро. У Волинській області поряд з "Волиньгаз Збутом" поставками газу займаються ще 11 приватних компаній. В таких ринкових умовах "Волиньгаз Збут" сформував значний портфель клієнтів серед бюджетних організацій області. На відміну від ТОВ "Волиньгаз Збут", яке на конкурсних торгах завжди вказує реальну вартість газу, деякі приватні постачальники, для того, щоб виграти тендер, спочатку демпінгують, занижують ціну. Але потім вони висувають істотно завищені ціни на блакитне паливо. У свою чергу "Волиньгаз Збут" офіційно інформує покупців газу про те, шо протягом року знижує ціну газу. Наприклад, із березня по вересень 2017 року, ціну опустив на 14%. "У зв`язку із великою кількістю конкурентів та вищою ціною, порівняно з іншими постачальниками, у 2018 році деякі бюджетні організації Волинської області уклали договори з іншими постачальниками. У той же час нові гравці ринку, перемігши на тендері із кращою ціною на газ, після підписання договору завищують ціну торгів на 10-20%", - зауважив директор "Волиньгаз Збут" Микола Тищук. Інші постачальники Волині розділили ринок так: "ВТП "Енерджі" - 14 установ, "Енерджі Трейд Груп" - 5 установ, "Паливторг" також 5 установ. Наразі відомо, що конкуренти використовують сумнівні прийоми для того, щоб потіснити на ринку ТОВ "Волиньгаз Збут". Є випадки, коли установи та організації розташовані на Волині, будучи залежні від постачальника природного газу, який знаходиться в іншій області, через завищення ціни на блакитне паливо, залишились без газопостачання. Співпрацюючи із "Волиньгаз Збутом" клієнти мають ряд переваг - гарантовані поставки і відсутність форс-мажорів, а також грамотні консультаційні послуги, гнучкі умови. Також суттєвою перевагою є наявність прямих договорів між "Волиньгаз Збутом" та газотранспортною компанією "Укртрансгаз", що позбавляє замовника від додаткових витрат на підготовку і публікацію змін до документів, а також спрощує проведення розрахунків, оскільки вартість транспортування магістральними трубопроводами включено до кінцевої ціни тарифу на постачання природного газу", - сказав директор "Волиньгаз Збут" Микола Тищук. До того ж, фахівці компанії знаються на аспектах забезпечення фінансової гарантії на конкурсних торгах саме із державними банками та досвід роботи на ринку природного газу з бюджетними установами. Адже розрахунки з бюджетними організаціями мають свою специфіку, відмінну від промисловості…".
10.3. З 26.09.2018 по 18.06.2020 Товариство на власному інтернет-сайті в тому ж розділі розміщувало статтю (інформаційне повідомлення) щодо власної діяльності з назвою: "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу"  (далі - Стаття -2).
У Статті-2 зазначено:
"... З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" визнано переможцем у 93% конкурсах на закупівлю природного газу, які проводили на електронній платформі Прозоро споживачі Волинської області. Компанія перемогла у 48 процедурах закупівель. З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогла більше ніж в 90% тендерах ProZorro. Зараз клієнтами компанії є 336 бюджетних організацій з 370. Окрім компанії "Волиньгаз Збут" в області працює ще 10 трейдерів. ТОВ "Волиньгаз Збут" на конкурсних торгах завжди вказує реальну вартість газу. Хоча деякі приватні постачальники, для того, щоб виграти тендер, спочатку демпінгують, занижують ціну. Але потім вони висувають істотно завищені ціни на блакитне паливо. "У 2018 році деякі бюджетні організації Волинської області уклали договори з іншими постачальниками. Але після підписання договору ці компанії завищують ціну торгів на 10-20%", - зазначає директор ТОВ "Волиньгаз Збут" Микола Тищук. - Споживачі - бюджетні установи та організації-юридичні особи можуть уникнути будь-яких непорозумінь чи незручностей із постачання природного газу. Для цього необхідно відповідально та продумано скласти план свого фінансового річного плану та прогнозувати кошти на 10-20% більше від діючої ціни на газ." Є випадки, коли установи та організації розташовані на Волині, будучи залежні від постачальника природного газу, який знаходиться в іншій області, через завищення ціни на блакитне паливо, залишились без газопостачання.  Співпрацюючи із "Волиньгаз Збутом", клієнти мають ряд переваг - гарантовані поставки та відсутність форс-мажорів, а також грамотні консультаційні послуги, гнучкі умови. Суттєвою перевагою є наявність прямих договорі між "Волиньгаз Збут" і газотранспортною компанією "Укртрансгаз", що позбавляє замовника від додаткових витрат на підготовку і публікацію змін до документів, а також спрощує проведення розрахунків, оскільки вартість транспортування магістральними трубопроводами включено до кінцевої ціни тарифу на постачання природного газу", - зауважує директор "Волиньгаз Збут" Микола Тищук. До того ж, фахівці компанії знаються на аспектах забезпечення фінансової гарантії на конкурсних торгах саме із державними банками та досвід роботи на ринку природного газу з бюджетними установами. Адже розрахунки з бюджетними організаціями мають свою специфіку, відмінну від промисловості. Для забезпечення конкуренції, згідно з чинним законодавством, усі бюджетні і держустанови, річний обсяг закупівлі газу яких перевищує 200 тис. грн, зобов`язані провести закупівлі природного газу на тендерних торгах на платформі Прозорро".

10.4. Відповідні пресрелізи з такими ж назвами було розміщено у засобах масової інформації (інтернет-виданнях).

10.5. За результатами аналізу  інформації з інформаційної системи "ProZorro",  з  початку року (01.01.2018), в якому поширено інформацію у вигляді відомостей:   "З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло більше ніж в 90% тендерах ProZorro", по дату поширення інформації (26.09.2018) на вебсайті Товариства останнє брало участь у 106 публічних закупівлях, в яких було переможцем у 24 публічних закупівлях, що становить 22,6%, а не 90%, як зазначено Товариством. Отже, інформація, поширена у Статтях, є, на думку АМК, неправдивою.

10.6. За інформацією замовників торгів, фактичні дії Товариства з укладення додаткових угод з підвищення ціни на газ після перемоги в торгах спростовують (за висновком АМК) його інформацію зі Статей про відсутність такої практики.

10.7. АМК не спростовано інформацію про те, що Товариство у тендерних пропозиціях вказує реальну ціну газу.

10.8. Більшість додаткових угод, на які посилається АМК, укладена після публікації Статей, а додаткові угоди, укладені до публікацій Статей, підвищують ціну менше ніж на 10%, що свідчить про ймовірність впливу зміни ринкових цін на відповідний продукт.

10.9. АМК не спростовано, що пропоновані Товариством ціни відповідають ринковим цінам, що свідчить про відсутність належного дослідження АМК ринку продажу ПГ.

10.10. Як вбачається з тексту Статті-1 та Статті-2, Товариством викладена інформація про його участь у публічних закупівлях, які проводяться на платформі ПроЗорро, і інформація щодо Товариства подається стосовно його участі у публічних закупівлях, що виключає можливість впливу Статей на осіб, які не є учасниками публічних закупівель. Обставин порушення Товариством процедур публічних закупівель, у тому числі після публікації Статей, АМК не наведено.

10.11. Статті не могли вплинути на наміри побутових споживачів, оскільки на час виникнення спірних правовідносин була чинною постанова Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів функціонування ринку природного газу", за якою постачання ПГ побутовим споживачам здійснювалося на умовах та в порядку, що визначені цим Положенням і на підставі типового договору.

10.12. Єдиним доказом проведення АМК опитування щодо впливу тексту Статей на наміри юридичних осіб щодо вибору контрагента для поставки ПГ є лист ТОВ "Торговий дім "М`ясопродукти", в якому, однак, зазначено, що поширена у повідомленнях інформація не вплинула на вибір постачальника газу для названого товариства.

10.13. Усі опитані замовники торгів зазначили, що відмовитися від укладення додаткових угод щодо підвищення ціни на ПГ теоретично можливо, однак не є економічно вигідним, оскільки ці угоди відповідають положенням укладених договорів та статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Усі організації повідомили, що укладення договорів відбувалося за результатами публічної закупівлі з дотриманням законодавства про публічні закупівлі.

Таким чином, укладення додаткових угод було зумовлене кон`юктурою ринку та не свідчить про оманливість викладеної у Статтях інформації.

10.14. Згідно з поданим Товариством висновком №1801-21 за результатами проведення комплексної судово-економічної експертизи із залученням фахівців у галузі лінгвістики та оцінки від 18.01.2021:
- тексти Статті-1 і Статті-2  потенційно не можуть мати прямого формуючого впливу на всіх без винятку пересічних покупців ПГ (невизначене коло осіб) щодо придбання газу у Товариства, але при цьому потенційно можуть вплинути на наміри обмеженого кола осіб, які є потенційними користувачами газу, тобто на потенційних користувачів продукту, учасників торгів, тендерних процедур та інших торговельно-економічних відносин щодо придбання газу у Товариства;
- інформація про те, що Товариство у період 01.01.2017-31.12.2017 перемогло більше ніж у 97% тендерах ProZorro на закупівлю ПГ - підтверджується;
- інформація про те, що Товариство у період 01.01.2018-26.09.2018 перемогло більше ніж у 90% тендерах ProZorro на закупівлю ПГ - підтверджується;
- інформація про те, що Товариство у період 01.01.2017-26.09.2018 на конкурсних торгах завжди вказувало (заявляло) реальну (ринкову) вартість ПГ - підтверджується.

Також відповідно до даного висновку:
- за результатами аналізу даних встановлено, що за протоколами розкриття Товариство брало участь у 25 тендерах у період 01.01.2017-31.12.2017;
- Товариство перемогло у 100% тендерів ПроЗорро на закупівлю ПГ, в яких Товариство брало участь (за протоколами розкриття) в період 01.01.2017-31.12.2017; 
- за протоколами розкриття Товариство брало участь у 25 тендерах у період 01.01.2018 - 26.09.2018;
- Товариство перемогло у 96% тендерів ПроЗорро на закупівлю ПГ, в яких Товариство брало участь (за протоколами розкриття) в період 01.01.2018-26.09.2018;
- результати тестування на відповідність заявленої Товариством вартості ПГ відповідно до первинних пропозицій на конкурсних торгах, діапазону реальної (ринкової) вартості ПГ у відповідному періоді показали, що Товариство у період 01.01.2017-26.09.2018 на конкурсних торгах завжди вказувало (заявляло) реальну (ринкову) вартість ПГ.

10.15. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження отримання Товариством переваг у конкуренції після публікації Статті-1 і Статті-2. 

11. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.

11.1. Вірним є висновок АМК про те, що Товариство, здійснюючи свою діяльність на конкурентному ринку, з метою отримання більшого прибутку зацікавлене звернути на себе увагу якомога більшої кількості споживачів, зокрема шляхом поширення інформації про свою продукцію (товари, роботи, послуги), яку реалізує.

11.2. Отримання неправомірних переваг у конкуренції та посилення своєї  конкурентної позиції не завдяки власним досягненням, а шляхом "скритої" дискредитації своїх конкурентів при наданні позитивної характеристики власної  поведінки у  порівнянні з негативною поведінкою інших  учасників  ринку  продажу  ПГ вже саме по собі впливає на  мотиваційно-поведінкову  сферу аудиторії. При цьому Товариство, рекламуючи свою діяльність, публічно поширило неправдиву інформацію відносно  власної  діяльності.

11.3. Наданий Товариством висновок  експерта відхиляється "за неспроможністю", оскільки цим доказом не заперечується правильність кваліфікації АМК дій Товариства за ознаками статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".  

ДЖЕРЕЛА ПРАВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

12. Відповідно до статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.  Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

13. Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для, зокрема, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

14. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК.

15. У розгляді справи суд першої інстанції, з`ясувавши наявність обставин для визнання недійсним (скасування) оспорюваного рішення, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме неповне з`ясування обставин справи, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, - дійшов заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. 
Мотиви, наведені в оскаржуваній постанові апеляційної інстанції, даного висновку не спростовують.

16. Так, саме по собі прагнення Товариства "звернути на себе увагу якомога більшої кількості споживачів шляхом поширення інформації про свою продукцію (товари, роботи, послуги)" не містить ознак протиправності.

Водночас апеляційним господарським судом не наведено та не обґрунтовано наявності обставин, які свідчили б про намір або дії Товариства щодо здобуття переваг у конкуренції не завдяки власним досягненням, а так само про поширення ним неправдивої інформації стосовно власної діяльності.

Натомість судом першої інстанції з`ясовано недоведеність у справі існування відповідних обставин.

17. Відповідно до частин першої, третьої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із статтею 104 названого Кодексу висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу; відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відхиляючи як доказ у справі висновок експерта від 18.01.2021 № 1801-21, суд апеляційної інстанції, зазначивши лише про його "неспроможність", по суті, не здійснив ніякої його оцінки та не вмотивував належним чином відхилення висновку експерта, припустившись у зв`язку з цим порушення зазначених норм процесуального права (статей 86 і 104 ГПК України).

Поряд з тим суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив даний експертний висновок. 

18. Таким чином, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано (витлумачено) норми матеріального права - статтю 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" і статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, як зазначалося (пункт 17 цієї постанови), порушено норми процесуального права.

Крім того, скасувавши рішення місцевого господарського суду за відсутності підстав для цього, передбачених статтею 277 ГПК України, апеляційний господарський суд припустився й порушення зазначеної норми процесуального права.

19. Наведене згідно із статтею 312 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваної постанови апеляційної інстанції із залишенням у силі рішення суду першої інстанції та, відповідно, для задоволення касаційної скарги.

20. Наведеним також спростовуються доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу. 

21. Заява про розподіл судових витрат у справі до Касаційного господарського суду не надходила та в тексті касаційної скарги не вміщена.

Керуючись статтями 300, 308, 311, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі № 910/19341/20 скасувати. 

3. Рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 у справі                                    № 910/19341/20  залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко 

Суддя                                                                                              І. Булгакова

Суддя                                                                                                               Б. Львов