ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 р. 	Справа № 480/4411/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Великописарівської селищної ради Сумської області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.07.2021, головуючий суддя І інстанції: В.О. Павлічек, м. Суми, по справі № 480/4411/21
за позовом                 ОСОБА_1  
до                Великописарівської селищної ради Сумської області                        
про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Великописарівської селищної ради Сумської області (далі по тексту – Великописарівська селищна рада, відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Голови Великописарівської селищної ради щодо відмови ОСОБА_1 у проведенні нарахування та виплати середньомісячної заробітної плати у період з 14.11.2020 року на протязі 6-ти місяців у зв`язку зі звільненням з виборної посади органу місцевого самоврядування; 
- зобов`язати Великописарівську селищну раду Сумської області провести нарахування та виплату ОСОБА_1 за рахунок коштів місцевого бюджету середньомісячної заробітної плати з 23.03.2021 по 11.05.2021, у зв`язку з його звільненням з виборної посади в органах місцевого самоврядування та неможливістю працевлаштування за місцем попередньої роботи.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем, в порушення вимог ч.2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» не було нараховано та виплачено позивачу в період з 23.03.2021 по 11.05.2021 середньомісячну заробітну плату, як особі, яка звільнилася з виборної посади в органах місцевого самоврядування де працювала на постійній основі та не має можливості працевлаштуватися за попереднім місцем роботи.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.07.2021 по справі № 480/4411/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Великописарівської селищної ради Сумської області про зобов`язання вчинити дії – задоволено.
Зобов`язано Великописарівську селищну раду Сумської області (вул. Незалежності, 9а, смт. Велика Писарівка, Великописарівський район, Сумська область,42800, код ЄДРПОУ 04391262) провести нарахування та виплату ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок коштів місцевого бюджету середньомісячної заробітної плати з 23.03.2021 по 11.05.2021, у зв`язку з його звільненням з виборної посади в органах місцевого самоврядування та неможливістю працевлаштування за місцем попередньої роботи.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.07.2021 року по справі № 480/4411/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилався на неправильне застосування судом першої інстанції приписів ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», оскільки при встановленні судом обставин справи не було взято до уваги, що позивачу неодноразово пропонувалися посади рівнозначні тій, що він займав до вступу на виборну посаду, про що свідчать листи від 07.12.2020 року № 556, від 15.12.2020 року № 612, якими позивачу було запропоновано вакантні посади для працевлаштування, лист від 01.02.2021 року № 176 про доведення до відома ОСОБА_1 інформації про відкриття у новоствореному відділі освіті молоді та спорту Великописарівської селищної ради вакансії головного спеціаліста, яка є рівноцінною посадою, яку він займав до обрання на посаді секретаря селищної ради. Проте, позивач ніяк не відреагував на вищевказані пропозиції та не вчинив дій щодо повернення на посаду, яку він обіймав до вступу на виборну посаду. Враховуючи викладене, наполягає на вжитті відповідачем всіх необхідних заходів для працевлаштування позивача, що є підставою для відмови в задоволенні позову. 
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно записів трудової книжки позивач 22.05.2013 звільнений з посади головного спеціаліста відділу освіти, молоді і спорту Великописарівської РДА на підставі п. 5 ст. 36 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) (а.с. 10 – 11).
13.05.2013 позивач призначений на посаду секретаря ради секретаря Великописарівської селищної ради.
13.11.2020 повноваження позивача припинено за п.п. 4 п. 2 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законів України щодо визнання територій та адміністративних центрів територіальних громад” від 16.04.2020 №562-ІХ ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", про що зазначено в трудовій книжці ОСОБА_1 
16.11.2020 позивач звернувся до Великописарівської селищної ради Сумської області із заявою з вимогою нарахувати та виплатити середній заробіток на період працевлаштування строком до шести місяців, як це передбачено ч.2 ст.33 Закону України “Про статус депутатів місцевих рад” (а.с. 6).
Листом від 07.12.2020 № 556 Великописарівська селищна рада Сумської області зазначила про необхідність підтвердити факт неотримання пенсійних виплат та повідомила, що дійсно є вакантні посади, які і пропонуються позивачу для працевлаштування (а.с. 3).
09.12.2020 позивач повторно звернувся до Великописарівської селищної ради Сумської області з новою заявою від 08.12.2020 з вимогою надати перелік вакантних посад, надав довідку про неперебування на обліку в органах пенсійного фонду, просив вирішити питання виплати середнього заробітку (а.с. 7).
Листом від 15.12.2020 № 612 Великописарівська селищна рада Сумської області щодо призначення та виплати середнього заробітку на період працевлаштування строком до шести місяців з дня припинення повноважень сільського голови зазначила, що було направлено запити-роз`яснення до Великописарівської РДА щодо працевлаштування позивача та вказала посилання на Інтернет-сторінку із переліком вакантних посад, з якими може ознайомитися позивач (а.с. 4).
Позивач, вважаючи, що при звільненні з роботи з ним протиправно не проведено розрахунок по виплаті середньої заробітної плати за шість місяців на підставі ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", звернувся до суду з позовом.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по справі №480/321/21 позов ОСОБА_1 адміністративний позов було задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність Великописарівської селищної ради Сумської області, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування з 14.11.2020, зобов”язано Великописарівську селищну раду Сумської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату з 14.11.2020 по 22.03.2021 (а.с. 17 – 19).
Вважаючи, що відповідачем протиправно не продовжено йому нарахування та виплату середньої заробітної плати на підставі ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" в період з 23.03.2021 по 11.05.2021, тобто до закінчення шестимісячного строку, встановленого вказаною нормою, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності у позивача права на гарантовану ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" виплату середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді, на період працевлаштування, оскільки він позбавлений можливості працевлаштуватися на підприємстві, в установі чи організації, де він працював до обрання, або ж на рівноцінній роботі (посаді) та не має права на пенсійне забезпечення.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначено Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001,  № 2493-III (далі – Закон № 2493-III). 
Відповідно до статті 1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2 Закону № 2493-III).
Правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради (далі - місцева рада) як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради, гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради, відповідно до Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", інших законів України визначено Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 № 93-IV (далі – Закон № 93-IV).
Так, відповідно, до частини другої статті 6 Закону № 93-IV, депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у поза робочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 33 Закону № 93-IV у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. Обраний на виборну посаду у відповідній раді, на якій він працює на постійній основі, депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи правоохоронних органах держави, прикомандировується до місцевої ради із залишенням на цій службі. 
З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через три місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради. 
Депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. 
У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді. 
За приписами статті 118 КЗпП України працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
З аналізу наведених норм слідує, що колишньому депутату місцевої ради гарантується збереження середньої заробітної плати, яку він одержував, перебуваючи на виборній посаді, лише за умови неможливості надання йому відповідної роботи (посади) і виключно на період його працевлаштування, але не більше шести місяців та в разі відсутності в нього права на пенсійне забезпечення та призначення пенсії за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника.
Отже, необхідною умовою реалізації зазначеного права є неможливість працевлаштування на підприємстві, в установі чи організації, де він працював до обрання, або на рівноцінній роботі (посаді).
Як зазначалось вище підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом слугувало ненарахування та невиплата відповідачем середньомісячної заробітної плати, передбаченої приписами ч.2 ст. 33 Закону № 93-IV у період з 23.03.2021 по 11.05.2021, тобто в період після закінчення строку здійснення такої виплати за рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 (з 14.11.2020 по 22.03.2021) до закінчення, передбаченого вказаною нормою шестимісячного строку, протягом якого позивач має право на отримання такої виплати.
Отже, для встановлення наявності у позивача права на отримання середньомісячної заробітної плати, передбаченої положеннями ч.2 ст. 33 Закону № 93-IV у вказаний період слід з`ясувати наявність або відсутність можливості працевлаштування ОСОБА_1 на посаді на підприємстві, в установі чи організації, де він працював до обрання, або ж на рівноцінній роботі (посаді).
Так, в листі Великописарівської селищної ради № 556 від 07.12.2020, в якому у відповідь на звернення позивача від 16.11.2020 було зазначено про необхідність підтвердження або спростування факту виплати йому пенсійних виплат, поміж іншого було також повідомлено, що у Великописарівській селищній раді є вакантні посади, які пропонується позивачу для працевлаштування (а.с.3).
Також, в листі Великописарівської селищної ради № 612 від 15.12.2020, у відповідь на звернення позивача від 08.12.2020, було, зокрема повідомлено, що ОСОБА_1 може ознайомитися з переліком вакантних посад за посиланням (зазначено реквізити відповідного посилання на сайті селищної ради) (а.с. 4).
Листом Великописарівської селищної ради № 176 від 01.02.2021 доведено до відома позивача, що рада зацікавлена у працевлаштуванні висококваліфікованих фахівців, а тому інформує позивача, що у відділі освіти, молоді і спорту відкрита вакансія головного спеціаліста, яка рівноцінна тій, що позивач займав в аналогічному відділ Великописарівської райдержадміністрації до обрання на посаду секретаря селищної ради. Крім того повідомлено, що розпорядженням голови від 20.01.2021 №11-ОД оголошено конкурс на заміщення вакантних посад працівників виконавчого апарату і самостійних підрозділів Великописарівської селищної ради, з переліком яких ОСОБА_1 може ознайомитися за відповідним посиланням. Вказано, що даний лист вважається офіційним запрошенням на працевлаштування (а.с.5).
Таким чином, зі змісту вказаних листів (копії яких було надано до матеріалів справи самим позивачем) вбачається, що ОСОБА_1 було неодноразово повідомлено про наявність вакантних посад, в тому числі таких, що є рівнозначними тій, що він займав до обрання на посаду секретаря Великописарівської селищної ради та запропоновано працевлаштування на такі посади.
Разом з цим, позивачем ані до суду першої, ані апеляційної інстанції не надано жодного доказу про вжиття ним будь-яких заходів, спрямованих на працевлаштування на пропоновані відповідачем посади (наприклад, звернення до відповідача із відповідними заявами тощо), як і не наведеного жодних обставин, які б унеможливлювали вчинення таких дій.
При цьому слід зауважити, що довідки Великописарівської районної державної адміністрації Сумської області, на які посилався суд першої інстанції в обґрунтування наявності підстав для задоволення позовних вимог, в яких зазначено про неможливість працевлаштування ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю рівнозначних вакантних посад №№ 01-28/1401, 09-20/1488 датовані 12.11.2020 та 03.12.2020 відповідно, тобто відображена в них інформація була актуальною лише станом на час їх складання, а тому не могла бути належним підтвердженням існування, зазначених в них обставин, зокрема, станом на час звернення позивача до суду з цим позовом та винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення.
Жодних інших довідок, зокрема, складених після 03.12.2020 подібного змісту (щодо відсутності рівнозначних вакантних посад, на які може бути працевлаштовано позивача) матеріали справи не містять.
З огляду на викладене, враховуючи неодноразове пропонування відповідачем ОСОБА_1 працевлаштування на рівнозначній посаді в тій самій установі, де він працював до обрання на виборну посаду та не вжиття позивачем жодних заходів для її реалізації, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для нарахування та виплати ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за рахунок коштів місцевого бюджету з 23.03.2021 по 11.05.2021, передбаченої приписами ч.2 ст. 33 Закону № 93-IV.
Доводи позивача, викладені в позовній заяві про те, що пропонування відповідачем вакантних посад було здійснено у спосіб, що не відповідає нормам КЗпП України, а саме без видання відповідного наказу та ознайомлення його з таким наказом під підпис, є неприйнятними, оскільки наведене твердження не містить посилання на жодну конкретну норму КЗпП України, якою передбачено вчинення відповідачем таких дій. Крім того, такі припущення позивача щодо допущення відповідачем формальних порушень при пропонуванні йому вакантних посад лише вказують на небажання останнього бути працевлаштованим на таких посадах та спрямовані виключно на отримання середньомісячної заробітної плати, передбаченої частиною 2 статті 33 Закону № 93-IV, без дотримання відповідних умов.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оскільки відповідачем доведено правомірність невиплати позивачу у спірний період середньомісячної заробітної плати за рахунок коштів місцевого бюджету, передбаченої приписами частини 2 статті 33 Закону № 93-IV, колегія суддів вважає хибним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
В силу приписів частини 1 статті 317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими,  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
З огляду на наведене, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.07.2021 по справі № 480/4411/21 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Великописарівської селищної ради Сумської області - задовольнити.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 23.07.2021 по справі № 480/4411/21 - скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Великописарівської селищної ради Сумської області відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    В.Б. Русанова