ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" листопада 2021 р.           Справа№ 911/2992/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:                               Реуцька Т.О.

представники сторін не викликались. 
розглянувши апеляційну скаргу   військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в порядку спрощеного провадження у відповідності до ст. 247 ГПК України. 
на рішення господарського суду Київської області від 09.08.2021
у справі №911/2992/20 (суддя Колесник Р.М.) 
за позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
до товариства з обмеженою відповідальністю “Алькор-Ексім”
про стягнення 9936, 00 гривень,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

У жовні 2020 року  позивач  звернувся до господарського суду Київської області  з позовною  заявою до  відповідача  про  стягнення штрафу за порушення умов договору від 16.06.2020 №В33-2020
Рішенням господарського суду Київської області від 09.08.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами порушення відповідачем умов укладеного сторонами договору щодо поставки товару, а також позивачем не доведено порушеного права у зв`язку з відсутністю певного маркування на товарі (мішків з продуктом харчування) та як наслідок виникнення у нього свого права на стягнення штрафу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду Київської області від 09.08.2021 у справі №911/2992/20 та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що уповноважені представника позивача можуть встановити  порушення вимог щодо маркування, та дане порушення  не потребує додаткового лабораторного дослідження. Матеріалами справи належним чином доведено, що відповідачем було порушено умови договору № 52/В33-2020 від 16.06.2020 в частині вимог щодо маркування товару, у зв`язку з чим позивач на підставі п. 8.4.1. договору від 16.06.2020 № ВЗЗ-2020 застосував до відповідача штрафні санкції.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2021 справу №911/2992/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021   було прийнято до розгляду апеляційну скаргу  військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ухвалено здійснювати розгляд справи   у порядку спрощеного провадження. 
05.10.2021 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти задоволенню апеляційної скарги вважає її безпідставною, необґрунтовано, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач  заперечив   та  вказував на те, що у додатку до договору № 2 в технічних вимогах, зазначено, що маркування повинно бути здійснено державною мовою згідно ГОСТ 26791-89, а в актах приймального контролю зазначено, що відбір товару позивачем здійснено у відповідності до ГОСТ 27668, який не є чинним в Україні, тож застосування цього стандарту та застосування до відповідача вимог згідно цього стандарту і, відповідно, нарахування штрафних санкцій на його підставі є безпідставним.  Відповідач вказує також на те, що відібраний товар об`ємом 5% від загальної кількості партії поставленого товару мав становити 40 мішків, а не 20, а тому, на переконання відповідача, здійснена позивачем вибірка від загальної партії товару у кількості 20 мішків є необґрунтованою, адже є меншою за необхідну.
Окрім того,  викладена на бірці інформація є легкодоступною та містить всю необхідну інформацію, що підтверджується фотознімком здійсненим в дату поставки товару позивачу та спростовує твердження позивача про те, що  частина етикеток вшита у мішок з продуктом харчування та обов`язкова інформація не є легкодоступною, що унеможливлює перевірку маркування.
Щодо стверджень позивача про те, що етикетка з інформацією про товар суперечить положенням п. 2 ст. 8 Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів”, то відповідач вказує, що на етикетці вказано всю необхідну інформацію, передбачену ГСТУ 46.004-99 Борошно пшеничне. Технічні умови та ГОСТ 26791-89 “Продукты переработки зерна, упаковка, маркування, транспортування и зберігання”.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, військовою частиною (надалі – замовник/покупець) та ТОВ “Алькор-Ексім” (надалі – учасник/постачальник) 16.06.2020 укладено договір № 52/В33-2020 (надалі – договір) (а.с.7- 21)
За умовами п. 1.1. договору учасник зобов`язується у визначені договором строки поставити замовникові якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 1), а замовник – прийняти і оплатити такі товари. Продукція Борошномельно-круп`яної промисловості – за кодом ДК 021:2015 – 15610000-7 (борошно пшеничне 1 ґатунку) (тут і надалі – Товар). Кількість товару за договором: 360000 кг.
Пунктом 2.1. договору встановлено, що якість товару, що поставляється, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ГСТУ 46.004-99 та Технічному опису (додаток № 2 договору). Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані замовнику під час проведення процедури закупівлі. Товар, який учасник зобов`язується передати замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку його придатності. Разом з товаром учасник повинен передати замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” від 23.12.1997 № 771/97-ВР, та інші необхідні документи, які належать до передачі разом з товаром відповідно до чинного законодавства України. Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей товару під час його транспортування та зберігання. Маркування товару повинно відповідати вимогам Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів” від 16.12.2018 № 2639-VIII та Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” від 23.12.1997 № 771/97-ВР.
У відповідності до п. 3.1. договору контроль за станом виконання договірних зобов`язань учасником здійснюють замовник, представники замовника (відповідні посадові особи військової частини, які уповноважені на вчинення дій визначених цим договором).
Відповідно до  п. 4.1. договору ціна договору складає 2980800 грн. (два мільйони дев`ятсот вісімдесят тисяч вісімсот грн) 00 коп., у тому числі податок на додану вартість (далі по тексту - ПДВ) 20 %: – 496800,00 грн.
Підпунктом 8.4.1. встановлено, що за поставку товару з порушенням вимог щодо тари або упаковки або маркування учасник сплачує замовнику штраф у розмірі 3% вартості товару поставленого з порушенням таких вимог. Факт поставки товару з порушенням вимог щодо тари або упаковки або маркування підтверджується актом про порушення умов договору. У випадку відмови від підпису цього акту однією із сторін цього договору, запис про таку відмову зазначається в акті і підписується відповідно другою із сторін цього договору. Зазначений товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк п`яти робочих днів з дня направлення повідомлення про порушенням вимог щодо тари або упаковки або маркування. Сплата штрафних санкцій не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим договором.
Додатком 1 до договору сторони оформили Специфікацію (а.с.22), якою визначено, зокрема, місце поставки, суму, перелік та кількість товару, який продавець має передати покупцю, а саме: продукція борошномельно-круп`яної промисловості - за кодом ДК 021:2015 - 15610000-7 (борошно пшеничне 1 ґатунку); місце постачання: військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, 04080. м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А; одиниця виміру – кг; кількість товару – 360000; сума з ПДВ – 2980800,00 гривень.
Додатком 2 до договору сторони оформили “Технічний опис”, яким встановлено вимоги до товару (а.с.23): .
 Товар – Борошно пшеничне І ґатунку повинно відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ГСТУ 46.004-99 “Борошно пшеничне”. Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів ” та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. Тара – мішки поліпропіленові або мішки з іншого матеріалу аналогічної якості, вітчизняного виробництва згідно з чинною нормативною документацією або імпортовані, дозволені до використання центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров`я України на використання і контакт з харчовими продуктами. Маса нетто борошна пшеничного першого гатунку в мішках повинна бути 50 кг. Маркування споживчої тари і транспортне маркування повинно бути здійснено державною мовою згідно з ГОСТ 26791-89. Енергетична цінність в 100 грамах зазначеного борошна повинна бути не менше 331 Ккал. У зазначеного борошна пшеничного 1 ґатунку кількість сирої клейковини не повинна бути менша ніж 25,0% від загальної маси. Строк придатності борошна пшеничного першого ґатунку на момент переходу права власності від переможця торгів до замовника повинен складати не менше ніж 10 місяців до кінцевого терміну придатності.
На виконання умов   договору постачальником доставлено товар у місце, яке визначене у договорі у загальній кількості 40000 кг на загальну суму 331200 гривень:
-           за видатковою накладною від 05.08.2020 № 316 у кількості 20000 кг на суму 165600,00 гривень (а.с.25)  
-           за видатковою накладною від 05.08.2020 № 317 у кількості 20000 кг на суму 165600,00 гривень.(а.с.28)

05.08.2020 членами комісії приймального контролю замовника у присутності представника відповідача, під час проведення контрольних заходів складено акт приймального контролю  № 101 (а.с.31-33), в якому зазначено, що до військової частини поставлено товар загальною кількістю 40  000,00 грн,   під час проведення контрольних заходів, що включають в себе перевірку безпечності, придатності та якості товару, що постачається відповідно до умов договору (у тому числі правил маркування та етикетування) комісією військової частини в присутності представника постачальника ТОВ “Алькор-Ексім” було виявлено порушення вимог до маркування.
Враховуючи викладене вище, комісія військової частини висловила пропозицію не приймати на зберігання борошно пшеничне 1 ґатунку на продовольчий склад відділення зберігання МТЗ відділу закупівлі та зберігання матеріально-технічних засобів військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із порушенням умов маркування.
На вказаному акті представником відповідача проставлено свій підпис та здійснено запис про те, що акт отримано наручно, зауваження вказані в акті про порушення умов договору від 05.08.2020 № 102.
Факт порушення вимог щодо маркування зафіксований у складеному та підписаному уповноваженими представниками Військової частини НОМЕР_1 та представником ТОВ “Алькор-Ексім” акті про порушення умов договору № 102 від 05.08.2020 (а.с. 34), в якому зазначено, зокрема про те, що комісія військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в присутності представника постачальника ТОВ “Алькор-Ексім” відібрала вибірку відповідно до ГОСТ 27668 об`ємом 5% від загальної партії товару в кількості 20 мішків та здійснила огляд і перевірку фактичної бірки (етикетки) на товар. Під час перевірки та огляду бірки (етикетки) на товар було встановлено, що частина бірок була вшита в мішок з продуктом харчування та обов`язкова інформація передбачена статтею 6 Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів”, не є легкодоступною, що унеможливлює перевірку маркування та суперечить п. п. 1-4 ст. 8 Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів”, проте на самій бірці чітко зазначене “Місце пришиву”, яке на співпадає з фактичним вшиванням бірки у мішок. (а.с.34-37)
У вказаному акті наявні зауваження представника ТОВ “Алькор-Ексім” наступного змісту: обов`язкова інформація надана на вшитому ярлику (етикетці), що відповідає вимогам чинного НД та нанесена на кожну товарну одиницю – відповідає умовам законодавства; інформація міститься безпосередньо на етикетці – відповідає умовам чинного законодавства; обов`язкова інформація розміщена на видному місці – горловині мішка, вшита в горловину, що унеможливлює її видалення, виготовлена типографським способом, тобто є чіткою і розбірливою; продукція відповідає чинному законодавству.
Додатком до вказаного акту є етикетка з підписами комісії та підписом представника учасника. (а.с.38)
11.08.2020 позивач направив до ТОВ “Алькор-Ексім”  претензію  № 78/6-1691 (а.с.39-41), в якій зазначав про нарахування постачальнику штрафу на підставі п. 8.4.1. договору у розмірі 9936 гривень за порушення умов договору щодо маркування товару, який просив останнього сплатити.
09.09.2020 відповідач направив відповідь на претензію №091/09-20 (а.с.42), в якому повідомив позивача, що замовник у претензії жодним чином не заперечує, що: вся необхідна інформація містилася на етикетці (була повною); етикетка була приєднана до мішка (упаковки) на видному місці (зовні) у спосіб, що унеможливлює її видалення (шляхом пришивання); інформація на етикетці не була прихована або спотворена іншою текстовою чи графічною інформацією.
У зазначеному листі ТОВ “Алькор-Ексім” заперечує виявлені замовником порушення, з огляду на те, що: 1) чинними в Україні нормативно-правовими актами та нормативними документами, так само, як і положеннями договору, не визначено терміну “легкодоступність інформації”, а тому будь-яке судження з цього приводу має суто оціночний характер. Позиція ТОВ “Алькор-Ексім” полягає у тому, що інформація, викладена зрозумілою мовою та зазначена на етикетці, що приєднана зовні упаковки (мішка), є легкодоступною; 2) ні Технічний опис (додаток № 2 до договору), ні нормативні документи, на які посилається договір, ні положення самого договору, не визначають те, яким чином етикетка мала б бути пришита, тож надпис “Місце пришиву” носить рекомендаційний характер; 3) ст. 8 Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів ” взагалі не містить вимог щодо маркування продукції; 4) замовником не зазначено, яку саме інформацію про товар він не зміг отримати через те, що, на його думку, вона не була легкодоступною, враховуючи, що положення Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів ” містять низку обмежень по обсягу інформації про харчові продукти у певних випадках; 5) як під час процедури закупівлі, зокрема затвердження зразку та етикетки пропонованої продукції та гарантування постачання саме продукції, одиниця якої затверджена замовником, так і під час виконання положень договору (зокрема п. 6.4.), ТОВ “Алькор-Ексім” надало замовнику повний пакет документів, які містять більший обсяг інформації про товар, ніж його містить етикетка на пакуванні. Такий спосіб надання інформації (у супровідній документації чи в інший спосіб) встановлений ч. 6 ст. 5 Закону України “Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів”. А тому інформація на етикетці фактично дублювала інформацію, яку ТОВ “Алькор-Ексім” надало Замовнику під час процедури закупівлі та супровідній документації при постачанні.
За таких обставин,  постачальник у вказаному листі повідомив замовника, що з його боку відсутні будь-які порушення умов договору, а також прав та інтересів Військової частини, а тому вимоги наведені у претензії замовника є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Позивач звернувся з позовними вимогами на підстав того, що відповідачем неналежним чином було виконанні умови договору, що проявилися в порушенні відповідачем вимог п. 2.1. договору щодо маркування товару, а тому позивач на підставі пп. 8.4.1. договору здійснив нарахування штрафу у розмірі 9936 гривень, який просить суд стягнути в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами порушення відповідачем умов укладеного сторонами договору щодо поставки товару, оскільки в матеріалах справи відсутні  докази, які б свідчили про відібрані зразки продукції, які повинні бути опечатані та внесені в акт про відбір зразків (проб), а отже,  неможливо встановити чи дійсно з боку відповідача мало місце порушення вимог встановлених до маркування товару.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Як визначено ст.ст. 11, 509, 627 Цивільного Кодексу України та ст. 179 Господарського кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.
Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладений договір за своїм змістом є договором поставки та є належною правовою підставою для виникнення у сторін взаємних прав та обов`язків, обумовлених цим договором.
Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що , майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки.
Статтею 685 ЦК України визначено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобов`язання.
Частиною 1 ст.  687 ЦК України визначено, що перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.
Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст.ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Частиною 2 статті 193, частини 1 статті 216 ГК України передбачено, що  порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. При цьому, частина 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.
Відповідно до статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Як свідчать матеріали справи,  05.08.2020 комісією позивача складено акт приймального контролю № 101 та акт про порушення умов договору № 102.
Так умовами укладеного між сторонами договору  сторони передбачили чіткий порядок складання документів під час прийняття товару замовником, які б підтверджували факт отримання товару належної або неналежної якості. Вказані умови договору щодо фіксації певних дій та обставин є істотними, які узгоджені обома сторонами та є обов`язковими до їх виконання.
Пунктами 3.2 та 3.3. договору сторони передбачили, що під час поставки кожної партії товару, замовник протягом 2 (двох) робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи) (пункт 3.2. договору).
Контрольні заходи, включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості - за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідність маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачаються відповідно до умов цього договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором, вимогам ст. 44 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” від 23.12.1997 № 771/97-ВР.
Відповідно до підпунктів 3.3.1. та 3.3.2 зазначеного договору  забезпечено право постачальника, зокрема, на участь у відборі зразків проб щодо відповідної партії товару. Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представниками замовника, що здійснювали перевірку та представником учасника. Під час проведення контрольних заходів, учасник на вимогу представників замовника зобов`язаний протягом 24 годин надати в паперовому вигляді оригінали або належним чином засвідчені копії документів про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), або висновок, або свідоцтво, або сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь який інший документ, що підтверджує виконання визначених законодавством вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.
Якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати замовника, що товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п. 3.9 – п. 3.14.), та направляється до уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю (далі – уповноважена лабораторія), яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень.
Умовами пунктів 3.9. та 3.10. договору сторони передбачили, що про відбір зразків (проб) складається акт, який підписується представниками замовника, учасником або представником учасника та іншими незацікавленими або компетентними особами (у разі їхнього залучення), які приймають участь у відборі. В акті повинно бути зазначено, з поміж іншого  зазначено в пункті 6) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;  
Відібрані зразки (проби) упаковуються і опечатуються (опломбовуються) представниками замовника, учасником або представником учасника та іншими незацікавленими або компетентними особами (у разі їхнього залучення).
Пункт 6.6. договору визначає, що замовник має право не приймати товар за кількістю та якістю, у разі встановлення не відповідності товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність товару або експертного висновку про безпечність та відповідність товару; етикетку виробника), які були подані учасником до замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення не відповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування товару, після проведення контрольних заходів представниками замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності та якості товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо). Замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору.
Згідно п. 6.8. договору товар, доставлений замовнику з порушенням вимог до маркування, або тари або упаковки, встановленими у нормативних документах (ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ), вважається не поставленим, про що складається відповідний акт у якому фіксується порушення. Товар має бути замінений учасником протягом 3 (трьох) календарних днів.
У разі виявлення представниками замовника порушень при прийманні товару, протягом 24 годин складається Акт про порушення умов договору у двох примірниках. Один примірник залишається у замовника, другий примірник надається представнику учасника під підпис (підпункт 6.8.1. договору).
Доводи апеляційної скарги, зводяться до того, що актом від 05.08.2020 № 102 комісія позивача встановила, що “частина бірок була вшита в мішок з продуктом харчування”, а додатком до цього акту є етикетка (а.с.34-38).
Дослідивши матеріали справи, колегія судів дійшла висновку, що  така етикетка наявна лише у одному екземплярі, тому, суд першої інстанції, був позбавлений можливості встановити обґрунтованість висновку комісії, наведеного у акті, щодо того, у якій саме кількості поставлений відповідачем товар не відповідав вимогам щодо маркування товару, чи то у кількості одного мішка від здійсненої вибірки товару, чи то у кількості здійсненої вибірки товару – 20 мішків від загальної партії поставленого товару, як зазначає позивач. Відсутність точної кількості товару з порушенням маркування позбавляє можливості встановити обґрунтованість висновку комісії наведеного у вказаному акті та, відповідно, виправданість застосування до відповідача штрафних санкцій. Окрім того,  апелянт будь-яких даних щодо того яким чином має відбуватися маркування товару не надано та під час укладення договору сторонами таких даних узгоджено не було.
Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач під час проведення контрольних заходів, у випадку наявності у нього сумнівів щодо відповідності маркування товару вимогам законодавства або договору, звертався до відповідача із вимогою про надання документів на підтвердження відповідності товару вимогам, що ставляться до його оформлення.
В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що відповідач у відповіді на претензію позивача вказував на те, що поставка товару супроводжувалась документацією, яка містить інформацію про товар та яка містилася на етикетці.  
Сам позивач, в акті від 05.08.2020 №102 зазначає, що разом з поставленим товаром уповноважений представник ТОВ «Алькор-Ексім» надав товарно-супровідні документи, з їх переліком, що визначені пунктом 6.4 розділу 6 договору поставки №52/ВЗЗ-2020 від 16.06.2020.
З умов укладеного договору слідує, що у випадку порушення встановлених договором вимог сторони оформлюють три відповідні акти – приймального контролю в процедурі здійснення контрольних заходів, про відбір зразків та про порушення умов договору.
Отже, умовами договору сторони детально узгодили процедурні питання щодо порядку виявлення та фіксації порушення умов договору щодо відповідності товару вимогам договору, однак, у матеріалах справи відсутні докази того, що сторонами проводився відбір зразків (проб) і, відповідно, складався акт про відбір зразків (проб), тому для застосування до відповідача штрафних санкцій недостатньо складання лише актів про здійснення контрольних заходів та про порушення умов договору.
Відтак, відсутність факту відбору зразків прийнятої позивачем продукції та складання на цій підставі відповідного акту про відбір зразків, в порядку передбаченому договором, позбавило відповідача права на об`єктивне оцінювання поставленого ним товару на відповідність усім вимогам щодо правильного та повного маркування товару (харчового продукту), що ставляться до його оформлення.
Колегія суддів критично ставиться на посилання апелянта на рішення колегії судді Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 у справі 910/3083/20, яке подібне за підставою та предметом спору, де суд дійшов висновку, що уповноважені представники позивача  вправі встановити  порушення вимог щодо маркування, та дане порушення не потребує  додаткового лабораторного дослідження, зазначає на наступне.
Правовідносини, що розглядалися Північним апеляційним господарським судом у справі № 910/3083/20 та у даній справі 911/2992/20, лише на перших погляд можна назвати подібними через те, що вони стосуються поставки харчових продуктів. Проте, у справі № 910/3083/20 розглядався спір, що виник у зв`язку з поставкою м`яса свинини, а в даній справі № 911/2992/20 спірні правовідносини стосувалися поставки борошна. Таким чином, в перших та других правовідносинах застосуванню підлягали вимоги різних нормативних документів (в першому випадку - вимоги ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови", а в другому випадку - вимоги ГСТУ 46.004-99 «Борошно пшеничне. Технічні умови» та ТОСТ 26791-89 «ПРОДУКТЫ ПЕРЕРАБОТКИ ЗЕРНА УПАКОВКА, МАРКИРОВКА, ТРАНСПОРТИРОВАНИЕ И ХРАНЕНИЕ»), які відрізняються, зокрема, вимогами до: пакування та маркування продукції, наявності/відсутності ветеринарних клейм та іншим.
Окрім того, очевидний характер порушень у справі № 910/3083/20 («наявність залишків щетини та нечіткість клейм на поставлених відповідачем позивачу півтушах по видатковій накладній № 58 від 05.09.2019 р. не потребує додаткового лабораторного дослідження.
Аналізуючи зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що неможливо встановити чи дійсно з боку відповідача мало місце порушення вимог встановлених до маркування товару, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які  докази, які б свідчили про відібрані зразки продукції, які повинні бути опечатані та внесені в акт про відбір зразків (проб), а отже  позивачем не доведено належними і допустимими доказами порушення відповідачем умов укладеного сторонами договору щодо поставки товару, а також позивачем не доведено порушеного права у зв`язку з відсутністю певного маркування на товарі (мішків з продуктом харчування) та як наслідок виникнення у нього права на стягнення штрафних санкцій.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Київської області від 09.08.2021 року у справі № 911/2992/20, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на  відповідача (апелянта).
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282  Господарського процесуального кодексу України суд,–
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення господарського суду Київської області від 09.08.2021 р. у справі №   911/2992/20 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду Київської області від 09.08.2021 р. у справі №   911/2992/20  залишити без змін. 
Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на   позивача (апелянта).
Матеріали справи № 911/2992/20  повернути до місцевого господарського суду .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287,288 ГПК України

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко