ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/7030/21                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Гончарук В.П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  19 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Романович І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 15 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом громадянина Алжиру ОСОБА_4 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області  про визнання протиправним та скасування рішення          
                                                     В С Т А Н О В И В :
          Історія справи.
27.04.2021 громадянин Алжиру ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області (далі-ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або до третьої країни та заборони в`їзду на територію України на три роки. Просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області від 18 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжиру ОСОБА_4 , та стягнути з відповідача судові витрати. 
Позовні вимоги вмотивовані тим, що рішення ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області від 18 грудня 2019 року підлягає скасуванню, оскільки складено відносно Позивача протиправно, є необгрунтованим, передчасним, неправомірним і таким, що порушує права позивача та не відповідає фактичним обставинам справи, прийняте без дослідження всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.
Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 15 липня 2021 р. позовну заяву задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області від 18 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжиру ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В решті задоволення позовних вимог відмовлено.
Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем прийнято рішення з порушенням вимог законодавства, зокрема, Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
          Відповідач не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційну скаргу обгрунтовано тим, що працівниками ЦМУ ДМС правомірно прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно Позивача від 18.12.2019 із забороною в`їзду на територію України строком на три роки, діючи в межах повноважень, наданих законом та при прийнятті оскаржуваного рішення працівниками були дотримані всі вимоги чинного законодавства України.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, яким підтримано висновки суду першої інстанції.
Сторони в судове засідання не прибули, про час, дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою з огляду на таке.

Обставини, встановлені судом.
18.12.2019 року начальником відділу супроводу управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Савенко В.П. за наслідками розгляду матеріалів щодо громадянина Алжиру ОСОБА_4 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження, а також зобов`язано Позивача покинути територію України у строк до 28.12.2019 року та заборонено останньому в`їзд на територію України строком на три роки до 18.12.2022 року (а.с. 70-71). Дане рішення було затверджено 18.12.2020 року першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (а.с. 70).
Підставою прийняття вказаного рішення визначено те, що 18.12.2019 року працівниками ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області в м. Києві було виявлено громадянина Алжиру ОСОБА_4 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Також рішенням встановлено, що іноземний громадянин прибув в Україну 11.09.2018 року, Кордон перетнув через ПП «Бориспіль». Мета візиту навчання. На момент в`їзду в Україну мав 2000 (дві тисячі) Євро. За час перебування в Україні працював продавцем шаурми на ринку «Чорнобильський», біля метро Академмістечка. Заробляв 250 (.двісті п`ятдесят) грн на день. За оренду житла сплачує 10 000 (десять тисяч) гри за місяць. 02.12.2019 року іноземцеві було повідомлено про скасування посвідки на тимчасове проживання. Територію України не покинув в 7-ми денний термін як зазначено в законодавстві України, у зв`язку з відсутністю коштів на квитки до Алжиру.
За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області відносно гр. Алжиру ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП (МКМ № 002311 від 18.12.2019 р).
Встановлені обставини, а саме: нелегальне становите, відсутність у громадянина Алжиру ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підстав для подальшого перебування на території України свідчать про те, що ним порушені вимоги ст. 4. ст. 15. Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Крім того, із змісту письмових пояснень, наданих Позивачем під час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності, вбачається, що на територію України він прибув 11.09.2018 року з метою навчання. Кордон України перетнув через ПП «Бориспіль». На момент в`їзду в Україну мав 2000 (дві тисячі) Євро. За час перебування в Україні працював продавцем шаурми на ринку «Чорнобильський», біля метро Академмістечка. Заробляв 250 (.двісті п`ятдесят) грн на день. За оренду житла сплачує 10 000 (десять тисяч) гри за місяць. 02.12.2019 року ійому було повідомлено про скасування посвідки на тимчасове проживання. Територію України не покинув в 7-ми денний термін як зазначено в законодавстві України, у зв`язку з відсутністю коштів на квитки до Алжиру.
З питань визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до компетентних органів не звертався.  (а.с. 65).
Указані пояснення, як встановлено судом апеляційної інстанції, підписано особисто Позивачем та залученим перекладем Хаддуш Софіан .
Вказані обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами і не є спірними.

Нормативно-правове  обґрунтування.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.     
Спірні правовідносини, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VІ) та Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150), які визначають правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Приписи ст. 3 Закону № 3773-VІ, які кореспондують з положеннями ст. 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону№ 3773-VІ іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).
Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції №353/271/150).
За правилами ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 ст. 13 Закону№ 3773-VІ, згідно якої в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 13 Закону № 3773-VІ рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Висновки суду в межах доводів апеляційної скарги.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що ст. 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Тобто, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст. 13 Закону.
Аналогічний висновок щодо застосування наведених норм права викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 27.06.2019 року у справі №264/4077/17 та від 10.04.2019 року у справі №802/294/17-а.
Матеріали справи свідчать, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжиру ОСОБА_4 і заборони в`їзду останнього до України протягом трьох років стало те, що останнім порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджується, зокрема, постановою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про накладення на Позивача адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КпАП України (а.с.68-69), доказів оскарження якої в установленому законом порядку гр. Алжиру ОСОБА_4 не надано.
Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 1 ст. 13 та ч. 1 ст. 26 Закону, встановленого факт порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, починаючи з 02.12.2019 року Позивач не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України, свідчить, що у Відповідача станом на 18.12.2019 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність.
Посилання позивача на неврахування відповідачем обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення не заслуговують на увагу, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від вчинення порушення міграційного законодавства України.
          Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 квітня 2021 у справі № 211/1113/18.
Доводи позивача про порушення Відповідачем вимог п. 2 розд. ІІ Інструкції №353/271/150 в частині строку оголошення рішення про примусове повернення та здійснення його у присутності перекладача та/або законного представника під підпис суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 розд. ІІ Інструкції №353/271/150 рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Матеріали справи свідчать, що на виконання наведених вище вимог Інструкції №353/271/150 з рішенням про примусове повернення від 18.12.2019 року Позивача було ознайомлено 18.12.2019 року під його особистий підпис у присутності перекладача Хаддуш Софіан (а.с. 72). У зв`язку з чим твердження позивача про порушення Відповідачем порядку ознайомлення іноземця з прийнятим рішенням про примусове повернення спростовується наявними у справі доказами.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
          Отже, на підставі вказаного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції  при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Повний текст постанови виготовлено 19.10.2021 р.
Керуючись статтями 308, 310, 315, письмове 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -
                                        
                                                         П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 15 липня 2021 р. -  задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 15 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом громадянина Алжиру ОСОБА_4 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області  про визнання протиправним та скасування рішення- скасувати.
У задоволенні позовних вимог громадянину Алжиру ОСОБА_4 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області  про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Постанова  суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів:                                                                                 О.В. Карпушова

                                                                                                    Л.В. Губська  

                                                                                                    О.В. Епель