КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа №761/44725/19                                                                                      головуючий у І інстанції: Хоменко В.С. провадження 22-ц/824/11917/2021                                                                                          доповідач: Сліпченко О.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
23 листопада 2021 року                                                                              м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: головуючого судді Сліпченка О.І., суддів Сушко Л.П., Гаращенка Д.Р.
за участю секретаря: Пітенко І.Ю.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу  за апеляційними скаргами Комунального некомерційного підприємства «Київська стоматологія» на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 16 лютого 2021 року та на додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22 березня 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська стоматологія», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору незалежна первинна Профспілкова організація КНП «Київська стоматологія» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд,- 
ВСТАНОВИВ:
В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася з вищевказаним позовом який обґрунтовано тим, що Наказом №12 від 14 лютого 1990 року її призначено на посаду лікаря стоматолога лікувального відділення у Стоматологічній поліклініці Подільського району                м. Києва, правонаступником якого є відповідач. 
Наказом від 15 жовтня 2019 року на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за грубе порушення трудової дисципліни, а саме вимог п. 2.56, 2.58 Посадової інструкції лікаря-стаматолога-терапевта. 
Наказом від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором. 
11 жовтня 2019 року Профспілковою організацією було надано відповідь на вказане подання, зі змісту якої вбачалась відсутність згоди на звільнення позивача.
Вважала, що при її звільненні відповідачем не було враховано заперечення Профспілкової організації, що свідчить про недотримання процедури звільнення та є підставою для поновлення її на роботі. 
Просила визнати незаконним її звільнення, скасувати Наказ про звільнення та поновити її на посаді лікаря-стаматолога-терапевта у КНП «Київська стоматологія» з           15 жовтня 2019 року, стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 16 лютого 2021 року позов задоволено частково, визнано звільнення незаконним, стягнено на користь позивачки середній заробіток в розмірі 63 033,6 грн. та поновлено останню на роботі.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 22 березня                2021 року стягнено із відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 29 500 грн. 
Не погоджуючись із вказаними судовими рішенням представник КП «Київська стоматологія» звернувся із апеляційною скаргою, посилаючись на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що відповідача було звільнено за грубі порушення положень посадової інструкції, а саме п.2.56 та п.2.58, чому суд першої інстанції належної оцінки не надав. 
Зауважує, що обставини визначені Профспілковою організацією не відповідають порушенням відповідача, які стали підставою для звільнення.   
В апеляційній скарзі на додаткове рішення зауважує, що суд першої інстанції при стягненні витрат на правничу допомогу не врахував реальності адвокатських послуг та розумності їх розміру.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 вказує, що на позивача було накладено вид відповідальності, який є неспівмірним вчиненим діям, що було вірно встановлено місцевим судом.
Зазначає, що профспілкова організація надала обґрунтовану відповідь, щодо відсутності згоди на звільнення позивачки.
Щодо стягнення витрат на правничу допомогу зауважує, що твердження відповідача, щодо неспівмірності та необґрунтованості вартості адвокатських послуг ґрунтуються виключно на його суб`єктивній думці та не доведені жодними доказами, а тому вказані доводи відхиляє. 
У судовому засіданні представники КП «Київська стоматологія» підтримали позицію викладену в апеляційній скарзі, представник ОСОБА_1 та представник Профспілкової організації КНП «Київська стоматологія» виступили проти задоволення вимог відповідача.
 
Апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно вимог ст. 263 ЦПК України, - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення не відповідає.
 
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не врахував висновку профспілкової організації, щодо відмови у наданні згоди на звільнення позивача, а також ступеню тяжкості проступку та попередньої робити працівника.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
 
Встановлено та підтверджується матеріалами справи, що  Наказом №12 від 14 лютого 1990 року ОСОБА_1 призначено на посаду лікаря стоматолога лікувального відділення у Стоматологічній поліклініці Подільського району м. Києва, правонаступником якого є відповідач.
Наказом відповідача №611-К від 10 квітня 2019 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, за грубі порушення пунктів посадової інструкції: 1.5, 2.56, 2.57, 2,58, 2.59, 2.60, 2.67.
16 вересня 2019 року відповідачу надійшла скарга від пацієнтки ОСОБА_2 щодо якості лікування її ОСОБА_1 ..
Наказом відповідача №153 від 17 вересня 2019 року була створена комісія з розгляду скарги пацієнтки ОСОБА_2 .
За результатами розгляду скарги ОСОБА_2 відповідачем було з`ясовано, що                    09 вересня 2019 пацієнтка ОСОБА_2 за попереднім записом о 09:00 год. була на прийомі у лікувальному підрозділі №1 філії №5 Подільського району м. Києва у лікаря                        ОСОБА_3 , яка провела виключно огляд пацієнта та направила її на рентген. Після проведення рентгену пацієнтка з результатами прийшла знову до поліклініки, але перша зміна лікарів вже закінчила свою роботу. Лікар ОСОБА_4 після вивчення знімку порадив ОСОБА_2 звернутися до терапевта, після чого ОСОБА_2 потрапила до ОСОБА_1 , яка провела лікування та взяла за надані послуги від пацієнтки 700,00 грн. За висновками відповідача, звільнення відбулося через порушення позивачем процедури оформлення фінансово-облікової документації та черговості надання стоматологічної послуги. Позивач спочатку провела лікування, а потім відбулася оплата за лікування особисто позивачем, а не пацієнтом.
Наказом відповідача №2462-К від 15 жовтня 2019 року за грубе порушення трудової дисципліни, а саме вимог п. 2.56 та 2.58 посадової інструкції застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.  
Наказом відповідача №2463-К від 15 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 звільнено за систематичне невиконання обов`язків, покладених трудових договором.               
 
Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно ст. 21 КЗпП України трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у                         ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у ст. ст. 40, 41 КЗпП України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
У постанові Верховного Суду від 23 січня 2019 року в справі №572/1644/17 (провадження №61-42575св18) зроблено висновок, що порушенням трудової дисципліни визнається невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тобто для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
 
Як вбачається з матеріалів справи, підтверджено в судовому засіданні, ОСОБА_1 звільнено у зв`язку із систематичними порушеннями  посадової інструкції, а саме п.2.56 та п.2.58.
Згідно п.2.56 посадової інструкції лікар стоматолог-терапевт забезпечує своєчасне і якісне оформлення форми первинної облікової медичної та фінансової документації відповідно до інструкції та правил. 
Згідно п.2.58 посадової інструкції лікар стоматолог-терапевт забезпечує надання платних послуг виключно після оформлення квитанцій та лише за наявності у пацієнта розрахункового документу, що засвідчує факт оплати платної послуги відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів».
Колегія суддів зауважує, що в наказі про притягнення до відповідальності обов`язково має бути зазначено, в чому саме полягає порушення трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення, що було виконано відповідачем. 
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 попередньо вже було притягнено до відповідальності за порушення п.2.56 та п.2.58. відповідно до наказу від                  10 квітня 2019 року, який позивачем не оскаржувався.
Посилання позивача на те, що її не було ознайомлення із вищевказаними пунктами спростовуються наявними в матеріалами справи доказами, а саме копією листа ознайомлення, де ОСОБА_1 24 січня 2019 року поставила підпис(т.1 а.с.115).
Доводи з приводу подальшої незгоди позивача із п.2.58 при повторному ознайомленні із посадовою інструкцією у вересні 2019 року колегією суддів відхиляються, оскільки вказане не свідчить про недійсність вказаного пункту, позивачка із відповідними заявами до роботодавця з приводу зміни її обов`язків не зверталась.  
Крім того, обов`язки за порушення яких було притягнено ОСОБА_1 до відповідальності передбачені порядком організації роботи лікарів, затвердженого наказом від 03 січня 2019 року(т.1 а.с.117), з яким було ознайомлено позивача.  
Частина 2 ст. 149 КЗпП надає право власникові вибирати вид стягнення, але зобов`язує його враховувати при цьому цілу низку факторів: ступінь тяжкості вчиненого проступку; заподіяну порушенням шкоду; обставини, за яких вчинено проступок; попередню роботу працівника.
Вказане зазначається Верховним Судом в постанові від 03 липня 2019 року у справі №161/6283/16-ц та в постанові від 07 червня 2018 року у справі №465/6964/15-ц.
Апеляційний суд враховує пояснення представника відповідача з приводу того, що пункти посадової інструкції, які було порушено позивачем, спрямовані на попередження можливих зловживань, які можуть призвести до матеріальних втрат підприємства, що свідчить про значний рівень тяжкості вчиненого проступку. 
Порушення п.2.56 та п.2.58 посадової інструкції ОСОБА_1 було виявлено під час розгляду скарги пацієнтки ОСОБА_2 (т.1 а.с. 123), вказане підтверджується поясненнями касиром ОСОБА_5 (т. 1 а.с.144) та  наданими копіями квитанцій, які вказують час здійснення фінансових операцій. 
Представник позивача в судовому засіданні не спростував факту порушення ОСОБА_1 вищевказаних пунктів посадової інструкції, при цьому стверджував, щодо відсутності необхідності здійснення фінансового обліку лікарем, однак позивачем здійснено порушення обов`язків передбачених посадовою інструкцією, які до того ж не відносяться до фінансового обліку, а вказують на необхідність перевірки факту оплати платних послуг. При цьому колегія суддів враховує, що здійснення оплати послуг лікарем самостійно та після їх здійснення, свідчить про беззаперечне порушення п.2.56 та п.2.58 посадової інструкції.
Місцевий суд на вищевказане та те, що ОСОБА_1 вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв`язку із порушенням п.2.56 та п.2.58 посадової інструкції 10 квітня 2019 року уваги не звернув.
Колегія суддів вважає, що з огляду на те, що порушення посадової інструкції скоєні ОСОБА_1 без поважних причин умисно, враховуючи її незгоду із необхідністю виконання п.2.58 посадової інструкції, а також систематичне здійснення вказаних порушень, відповідачем було правомірно здійснено звільнення позивача у відповідності до вимог                    п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Висновки місцевого суду з приводу необхідності врахування попередньої роботи працівника є слушними, при цьому у даному випадку не надають можливості звільнити позивача від відповідальності за вчиненні порушення, оскільки як було встановлено, вони здійснені неодноразово, крім того необхідно враховувати те, що ОСОБА_1 була ознайомлена із своїми посадовими обов`язками, а подальший факт її незгоди із пунктами посадової інструкції свідчить про умисне недотримання передбачених нею обов`язків.  
 
З приводу необхідності врахування висновку профспілкової організації апеляційний суд зазначає наступне. 
Згідно з ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Зазначений висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року в справі №6-703цс15.
Колегія суддів зауважує, що посилання позивача та третьої особи на те, що                 ОСОБА_1 являлась членом виборного органу профспілкової організації КНП «Київська стоматологія» відхиляються з огляду на те, що станом на момент звільнення а також на момент звернення з позовом інформація, що ОСОБА_1 являється членом виборного органу у роботодавця була відсутня, а тому була невідома. 
Місцевий суд посилаючись на відмову профспілкової організації з приводу звільнення ОСОБА_1 не звернув уваги на те, що у вказаному висновку відсутні будь-які обґрунтування, щодо фактичних обставин і підстав звільнення, а саме порушень позивачем п.2.56 та п.2.58 посадової інструкції, а відмова обґрунтована неналежними умовами праці та сумлінним виконанням роботи позивачкою, що жодним чином не спростовує факту здійснення систематичних порушень з боку ОСОБА_1 , які до того ж вказують на можливі матеріальні втрати підприємства. 
Таким чином, відсутні підстави для визнання неправомірним звільнення                     ОСОБА_1 , та відповідно поновлення на роботі, стягнення на її користь середнього заробітку та моральної шкоди завданої незаконним звільненням. 
 
Відповідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи те, що місцевим судом було невірно з`ясовано обставини справи, а саме те, що звільнення позивача відбулось правомірно, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, а також підлягає скасуванню додаткове рішення, щодо стягнення судових витрат на користь позивача, враховуючи що в задоволенні позовних вимог було відмовлено. 
Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а у разі задоволення позову - на відповідача.
Відповідачем оскаржувалось рішення суду в повному обсязі та відповідно було сплачено судовий збір в розмірі 3457,8 грн. 
Позивачка звільнена від сплати судового в частині вирішення позовних вимог, щодо стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, а тому судовий збір в розмірі 2305,2 грн. відповідно до ст. 141 ЦПК України сплачений відповідачем за розгляд справи в цій частині має бути компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Судовий збір сплачений відповідачем за розгляд позовних вимог в частині моральної шкоди в розмірі 1152,6 грн. має бути стягнений із позивачки, оскільки вона не звільнена від його сплати у вказаній частині позовних вимог.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Комунального некомерційного підприємства «Київська стоматологія» задовольнити. 
Рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 16 лютого 2021 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська стоматологія» - відмовити. 
Стягнути із ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Комунального некомерційного підприємства «Київська стоматологія» (ЄДРПОУ 42376659) судовий збір в розмірі 1152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) грн. 60 коп.
Компенсувати Комунальному некомерційному підприємству «Київська стоматологія» (ЄДРПОУ 42376659) сплачений судовий збір в розмірі 2305 (дві тисячі триста п`ять) грн.                20 коп. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено «24» листопада 2021 року.
 
Головуючий
 
Судді: