ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року                                                                            Справа № 906/512/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В. ,  суддя Демидюк О.О. 

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. (повний текст - 23.07.2021р.) у справі №906/512/21 (суддя Прядко О.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна  компанія "Нафтогаз України"  
до Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" 
про стягнення 187790,74 грн

Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до ч.13 ст.8, ч.3 ст.252 та ч.ч.2, 10 ст.270 ГПК України

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21 задоволено частково позов Акціонерного товариства "Національна акціонерна  компанія "Нафтогаз України" до Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" про стягнення 187790,74 грн, а саме: зменшено розмір пені до 50%, а саме до 17921,03 грн; стягнуто з відповідача на користь позивача 130909,76 грн основного боргу, 17921,03 грн пені, 8258,78 грн 3% річних та 12780,14 грн інфляційних втрат, 2816,86 грн витрат по сплаті судового збору; відмовлено у стягненні 17921,03 грн пені.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині зменшення розміру пені Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (т.3, арк.справи 108-112).
Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не погоджується з рішенням щодо часткового задоволення позовних вимог у зв`язку зі зменшенням судом розміру пені до 50%, а тому позивач по справі вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, зокрема ст.233 Господарського кодексу України, ст.ст.549-552, 599, 625 Цивільного кодексу України, та процесуального, ст.ст.236 та 238 Господарського процесуального кодексу України, без дослідження усіх істотних обставин справи та підлягає скасуванню в цій частині. 
Рішення суду не містить жодного покликання на будь-які докази, які б підтверджували скрутне матеріальне становище відповідача по справі. Саме по собі покликання на скрутне фінансове/матеріальне становище не є автоматичною підставою для зменшення пені на підставі положень ст.233 ГК України та ч.3 ст.551 ЦК України.
В даному випадку відповідачем не доведено реального фінансового стану, а тому положення ГПК України щодо обов`язку доказування не дотримано, адже відповідач не надав жодного доказу для того, щоб можна було зробити висновок про скрутний фінансовий стан відповідача.
У поданому відповідачем відзиві на позовну заяву, не надав жодного доказу на підтвердження свого скрутного майнового стану, чим було порушено положення ст.73 ГПК України, а також ст.74 ГПК України (обов`язок доказування і подання доказів): кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Тобто, суд першої інстанції лише із формулювання про скрутний матеріальний стан зробив висновок про те, що фінансове становище відповідача є саме таким.
Окрім цього вважає, що нараховані штрафні санкції не є надмірно великими в порівнянні з невиконаним зобов`язанням за договором купівлі-продажу природного газу.
Також скаржник зазначає про значний обсяг несплаченої заборгованості підприємств, нестачу коштів для здійснення поточної діяльності позивача, у тому числі - для забезпечення підприємств необхідним обсягом природного газу протягом опалювального сезону 2017/2018 років.
На підставі викладеного просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення в частині відмови у стягненні 17921,03 грн пені та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити повністю.
Ухвалою від 08.09.2021р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21 залишено без руху. Запропоновано скаржнику протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали усунути недоліки, а саме: подати до Північно-західного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі (3405,00грн).
28.09.2021р. (вх.№7362/21) на адресу суду від скаржника надійшла заява (лист від 23.09.2021р.) про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено платіжне доручення АБ "Укргазбанк" №0000022670 від 22.09.2021р.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021р. поновлено Акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21, відкрито апеляційне провадження та запропоновано відповідачу у строк по 20.10.2021р. надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.
22.10.2021р. (вх.№7984/21) на адресу суду від Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" на адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (лист від 19.10.2021р.).
У відзиві відповідач зазначає, що за даними фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва (2018 року, 2019 року, 2020 року, 2021 року) КП «Бердичівтеплоенерго» є збитковим. Збитковість відповідача та наявність дебіторської заборгованості за надані послуги підтверджується фінансовою звітністю підприємства яка надана до матеріалів справи.
До Господарського суду Житомирської області відповідачем був направлений відзив на позовну заяву від 26.05.2021р. за №305. Обґрунтовуючи безпідставне нарахування суми боргу (нарахування штрафних санкцій за неналежне виконання грошових зобов`язань, інфляційних втрат, три відсотки річних), відповідач посилався на необґрунтоване нарахування, в зв`язку з відсутністю в діях КП «Бердичівтеплоенерго» вини, ступенем виконання зобов`язання, причин неналежного виконання зобов`язання (дії з погашення боргу в межах чинного законодавства,), вжиття заходів до виконання зобов`язання, що підтверджувались відповідними обставинами справи та нормами чинного законодавства України. У направлених відзиві та запереченні відповідач просив суд відмовити в позовних вимогах позивача.
Зменшивши розмір пені, судом було враховано майновий стан підприємства та інтереси обох сторін, ступінь виконання зобов`язання (більше 90%), негативний вплив на господарську діяльність підприємства, накладення арешту Державною виконавчою службою на рахунки відповідача, та те, що відповідач не є прибутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між співвласниками. Крім того, позивач не надав ні єдиного доказу на підтвердження його скрутного становища, стан відповідача при цьому вкрай негативний. Суд повно з`ясував обставини, що мали значення для розгляду справи.
Також відповідач зазначає, що ним вживались всі можливі заходи щодо погашення заборгованості, а відсутність правових важелів впливу на дані правовідносини прямо виключає наявність вини підприємства за не виконання або неналежне виконання обов`язків за вищевказаним Договором.
Відповідач є комунальним підприємством, що створене для задоволення потреб споживачів в теплопостачанні та змушене надавати послуги за вартістю, нижчою від її собівартості; сплата штрафних санкцій в повному обсязі, у даному випадку, зачіпає не лише майнові інтереси Відповідача, а і інші інтереси щодо можливості забезпечувати централізоване теплопостачання установам бюджетної сфери, населення та послуг з теплопостачання м.Бердичеві.
На підставі викладеного відповідач просить суд першої інстанції залишити апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21 - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено.
04.10.2018р. між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”, яке в подальшому перейменоване в Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (постачальник/позивач) та Комунальним підприємством “Бердичівтеплоенерго” (споживач/відповідач) укладено Договір постачання природного газу №5267/18-КП-10 з додатковими угодами №№1-8 (т.1, арк.справи 18-44), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2018 році природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього Договору.  
Відповідно до п.1.2 Договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями.
Як погоджено п.1.4. Договору за цим договором постачається імпортований газ (за кодом згідно з УКТЗЕД 2711210000, ввезений ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на митну територію України).
Відповідно до п.2.1 Договору постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2018 по 17 жовтня 2018 (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 15 тис.куб. метрів.
Згідно п.3.7 Договору, приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання–передачі. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку газу.
Пунктом п.5.2, 5.4 статті 5 “Ціна природного газу” Договору передбачено, що ціна за 1000 куб. метрів газу на дату укладання договору становить 7907,20 гривень, крім того податок на додану вартість (ПДВ) - 20%. Усього до сплати разом з податком на додану вартість – 9488,64грн. Загальна сума вартості природного газу за цим договором складається із сум вартості місячних поставок природного газу. 
Пунктом 6.1 Договору встановлено, що оплата за природній газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем постачання газу.
Пунктами 8.1 та 8.2 Договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством і цим договором. У разі прострочення споживачем оплати згідно пункту 6.1 цього договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
Строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, становить 5 (п`ять) років (п.10.3 Договору).
Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині реалізації газу з 01 жовтня 2018 року до 17 жовтня 2018 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.12.1 Договору).
Вказаний Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений відбитками печаток останніх (т.1, арк.справи 18-27).
22.10.2018р. між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №1 до Договору,  якою, крім іншого, п.2.1 Договору викладено в наступній редакції:
"2.1. Постачальник передає споживачу з 01.10.2018р. по 26.10.2018р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 20,0 тис.куб. метрів"
Пункт 12.1 викладено в редакції: "12.1. Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, і діє в частині реалізації природного газу з 01 жовтня 2018 року до 26 жовтня 2018 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення".
27.10.2018р. між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою п.2.1 викладено у такій редакції:
"2.1. Постачальник передає споживачу з 01.10.2018р. по 31.10.2018р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 20,0 тис.куб. метрів”.
Також, п.12.1 розділу 12 Договору викладено в наступній редакції:
“12.1. Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, і діє в частині реалізації природного газу з 01 жовтня 2018 року по 31 жовтня 2018 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення”.
Додаткова угода №2 набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє на відносини, що фактично склалися між сторонами станом з 01 жовтня 2018 року  (п.6 Додаткової угоди № 2).
Додаткова угода від 27.10.2018р. №2 до Договору підписана уповноваженими представниками її сторін та скріплена печатками цих юридичних осіб (т.1, арк.справи 29).
Додатковою угодою №3 до Договору, п.1.4. розділу 1 "Предмет договору" викладено у наступній редакції:
"1.4. За цим договором може бути поставлений природний газ (за кодом згідно з УКТЗЕД 2711 21 00 00) власного видобутку (природний газ, видобутий на території України) та/або імпортований природний газ, ввезений ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на митну територію України.”
Пунктом 2 Додаткової угоди №3 замінено по тексту договору слова "пункт 12 Положення" словами "пункт 11 Положення" у відповідному відмінку.
Пунктом 3 Додаткової угоди №3 доповнено пункт 2.1 розділу 2 "Кількість та фізико-хімічні показники природного газу" абзацом у наступній редакції:
"Постачальник передає споживачу з 01 листопада 2018 року по 30 листопада 2018 року  (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 60 тис. куб. метрів".
Пунктом 5 Додаткової угоди передбачено викласти з 01 листопада 2018 року пункти 5.1- 5.3 розділу 5 "Ціна природного газу" у наступній редакції:
"5.1. Ціна (без урахування тарифів на послуги з транспортування та розподілу природного газу, а також податків та зборів, що включаються до вартості природного газу відповідно до Податкового кодексу України) та порядок зміни ціни на природній газ який постачається за цим договором, встановлюється Положенням.
У разі зміни ціни на газ відповідно до умов чинного законодавства, вона є обов`язковою для сторін за цим Договором з дати набрання чинності відповідних змін.
5.2. Ціна за 1000 куб.м газу з 01 листопада 2018 року становить 6 235,51 гривні, крім того податок на додану вартість (ПДВ) - 20%. Усього до сплати разом з податком на додану вартість - 7482,61 грн (сім тисяч чотириста вісімдесят дві гривні 61 коп.).
5.3. Постачання природного газу споживачеві за ціною, визначеною в пункті 5.2 цього договору, здійснюється за умови дотримання вимог пункту 11 Положення."
Згідно п.6 Додаткової угоди №3 погоджено викласти підпункти 1) та 3) пункту 6.3 розділу 6 "Порядок та умови проведення розрахунків" у наступній редакції:
"1) споживач перераховує на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника кожного банківського дня розрахункового місяця кошти згідно з нормативами перерахування, затвердженими в установленому порядку, які зараховуються як оплата за природний газ, поставлений постачальником споживачеві в порядку, визначеному законодавством, - у разі коли на споживача поширюються вимоги підпункту 2) пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання;"
"3) з поточного рахунка споживача кошти перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника та зараховуються як оплата за природний газ, поставлений постачальником споживачеві у визначеному законодавством порядку, - у разі коли на споживача не поширюються вимоги підпункту 2) пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання."
Крім того, викладено пункт 12.1 розділу 12 "Строк дії договору" у наступній редакції:
"12.1. Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, і діє в частині реалізації природного газу з 01 жовтня 2018 р. до 30 листопада 2018 р. (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення"
Решта умов цього Договору залишається незмінною і обов`язковою для виконання Сторонами.
Додаткова угода №3 складена у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, поширює свою дію на відносини Сторін, що фактично склались з 01 листопада 2018 року та діє протягом строку дії договору. 
23.11.2018р. між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” та Комунальним підприємством “Бердичівтеплоенерго” укладено Додаткову угоду №4 до Договору (т.1, арк.справи 32-40), якою погодили викладення розділів 1-12 цього Договору в новій редакції:
Так, відповідно до п.1.1. Договору постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього Договору.
Згідно з п.1.2. Договору, природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями.
Постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2018 по 30 квітня 2019 (включно) природний газ в кількості 444,310 тис. куб. метрів, в тому числі по місяцях (тис. куб. метрів): жовтень – 9,310; листопад – 60,0; грудень – 90,0, всього IV квартал 2018 – 159,310; січень – 100,0, лютий – 90,0; березень – 70,0, всього I кв. 2019 – 260,0, квітень 2019 - 25,0.
Відповідно до п.3.8 Договору, приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному розрахунковому періоді, оформлюється актом приймання–передачі газу.
Пунктами п.4.2, 4.3 розділу 4 “Ціна природного газу” Договору передбачено, що ціна за 1000 куб. метрів газу становить 6235,51 гривні, крім того податок на додану вартість (ПДВ) - 20%. Усього до сплати разом з податком на додану вартість – 7482,61 грн. Загальна вартість цього Договору дорівнює вартості фактично використаного за цим договором природного газу. 
Відповідно до п.5.1 Договору, оплата за природній газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом розрахункового періоду. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем постачання газу.
Пунктами 7.1 та 7.2 Договору сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством і цим договором. У разі прострочення споживачем оплати згідно пунктів 5.1, 5.6 цього договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, становить 5 (п`ять) років (п. 9.3 Договору).
Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника і діє в частині постачання природного  газу до 30 квітня 2019 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.11.1 Договору).
Дана угода складена у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє з 01 грудня 2018 (п.3 Додаткової угоди №4).
20.03.2019р. між сторонами укладено Додаткову угоду №6 до Договору, якою п.2.1 розділу 2 викладено у такій редакції:
"2.1. Постачальник передає споживачу в період з 01 жовтня 2018 по 30 квітня 2019 (включно) замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 301,793 тис. куб. метрів, в тому числі по місяцях (тис. куб. метрів): жовтень – 9,310; листопад – 42,287; грудень – 55,726, всього IV квартал 2018 – 107,323; січень – 68,094, лютий – 51376; березень – 50,0, всього I кв. 2019 – 169,47, квітень 2019 - 25,0".
Решта умов цього Договору залишається незмінною і обов`язковою для виконання Сторонами (п.2 Додаткової угоди №6).
Дана угода складена у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати її підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, поширює дію на відносини, що фактично склалися між Сторонами з 01 жовтня 2018 (п.3 Додаткової угоди №6).
29.03.2019р. між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №7 до Договору (т.1, арк.справи 43) про наступне: 
"По тексту договору слова "Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", "ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" замінити словами "Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у відповідному відмінку.
2. Решта умов цього Договору залишається незмінною і обов`язковою для виконання Сторонами.
3. Дана угода складена у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати її підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, поширює дію на відносини, що фактично склалися між Сторонами з 21 березня 2019 року".
22.04.2019р. між тими ж сторонами укладено Додаткову угоду №8 до Договору,  якою п.2.1 Договору викладено в наступній редакції:
"2.1. Постачальник передає споживачу у квітні місяці 2019 природний газ обсягом 7,4 тис.куб. метрів. Сторони домовились, що загальний обсяг (об`єм) природного газу, який Постачальник передає Споживачу в період з 01 жовтня 2018 року по 30 квітня 2019 року (включно) визначається з врахуванням вищезазначених змін".
Дана додаткова угода складена у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, поширює свою дію на відносини Сторін, що фактично склались з 01 квітня 2019 року (п.2 Додаткової угоди №8). 
На виконання умов Договору №5267/18-КП-10 від 04.10.2018р. постачальник передав споживачу у власність природний газ на загальну суму 2070146,43грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу, а саме: акт приймання-передачі від 31.10.2018р. (обсяг переданого газу 9,310 тис.куб.м. вартістю 88339,24грн); акт приймання-передачі від 30.11.2018р. (обсяг переданого газу 42,287 тис.куб.м вартістю 316417,21грн); акт приймання-передачі від 31.12.2018р. (обсяг переданого газу 55,726 тис.куб.м. вартістю 416976,04 грн); акт приймання-передачі від 31.01.2019р. (обсяг переданого газу 68,094 тис.куб.м. вартістю 509520,98 грн); акт приймання-передачі від 28.02.2019р. (обсяг переданого газу 51,376 тис.куб.м. вартістю 384426,67 грн); акт приймання-передачі від 31.03.2019р. (обсяг переданого газу 40,030 тис.куб.м. вартістю 299528,96 грн); акт приймання-передачі від 30.04.2019р. (обсяг переданого газу 7,342 тис.куб.м. вартістю 54937,33 грн).
Вищевказані акти оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками цих юридичних осіб без зауважень та заперечень (т.1, арк.справи 45-51).
Позивач вказує, що відповідач всупереч умовам укладеного між сторонами Договору належним чином взяті на себе зобов`язання щодо здійснення вчасного розрахунку не виконав, оплату поставленого газу здійснив частково, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість в сумі 130909,76грн, що підтверджується довідкою “Операції по Договору №5267/18-КП-10 Підприємство КП “Бердичівтеплоенерго” з 01.10.2018р. по 31.01.2021р.” (т.1, арк.справи 53-55) та виписками по банківським операціям позивача (т.1, арк.справи 66-251; т.2, арк.справи 1-251; т.3, арк.справи 1-27).
Враховуючи наявну заборгованість та прострочення у розрахунках за договором, позивач просить стягнути з відповідача борг, пеню, інфляційні та три проценти річних за порушення строків проведення оплати за газ.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:
Згідно ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договір та інші правочини.
Як встановлено ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші тощо), а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Наведена правова норма кореспондується зі ст.509 Цивільного кодексу України: зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Згідно ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом ст.ст.526, 530 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином та у встановлений строк, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання то воно підлягає виконанню в цей строк.
В силу ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно п.1 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Пунктом 2 статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідач суму основного боргу визнав, доводи позивача не спростував.
За таких обставин, вимога позивача в частині стягнення основного боргу в сумі 130909,76грн є обґрунтованою та задоволено судом першої інстанції правомірно.
Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача пені у розмірі 35842,06грн, 8258,78грн 3% річних та 12780,14грн інфляційних нарахувань, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно приписів ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондуються із приписами, встановленими Господарським кодексом України.
За змістом ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штраф та пеня є одними з видів штрафних санкцій, які визнаються як господарські санкції у вигляді грошової суми, котру учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Пунктом 7.2 Договору (в редакції додаткової угоди №4 від 23.11.2018р.) визначено, що у разі прострочення споживачем оплати згідно пунктів 5.1, 5.6 цього договору він зобов`язується сплатити постачальнику, крім суми заборгованості, пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, розрахована від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що заявлена до стягнення сума пені в розмірі 35842,06грн обрахована вірно.
Відповідно ст.625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Враховуючи, що відповідач припустився прострочення грошового зобов`язання, суд першої інстанції, перевіривши подані розрахунки 3% річних та інфляційних, визнав їх арифметично вірними, а відтак правомірним та обґрунтованим стягнення 8258,78грн 3% річних та 12780,14грн інфляційних.
При цьому, як відмічено судом першої інстанції, посилання представника відповідача на той факт, що останнє є підприємством комунальної форми власності та існує лише з діючого тарифу на теплову енергію, яка подається лише в опалювальний період, та те, що кошти, які надходять від населення розподіляються безпосередньо банком після їх надходження, не приймаються судом до уваги, оскільки не звільняють відповідача від прийнятих на себе зобов`язань зі своєчасної оплати поставленого за договором природного газу, які, як встановлено судом, порушувались.
Розрахунки за поставлений природний газ по договору №5267/18-КП-10 від 04.10.2018р. здійснювались у загальній сумі 1939236,67грн за рахунок коштів перерахованих з поточного рахунку із спеціальним режимом використання згідно з нормативами розподілу коштів, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014р.
У постанові Верховного Суду від 21.02.2018р. у справі №910/16072/16, зроблено висновок про те, що судами попередніх інстанцій обґрунтовано стягнено з відповідача пеню, інфляційні втрати, 3% річних, нараховані на суму коштів, яка сплачена згідно з Порядком № 217. На думку суду касаційної інстанції, вказаним Порядком визначається виключно механізм розподілу коштів, які вже знаходяться на поточному рахунку зі спеціальним режимом використання і він не стосується договірних зобов`язань сторін в частині порядку та строків розрахунків між сторонами та не впливає на них.
У п.20 постанови Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2020р. у справі №903/918/19 зазначено, що аналіз приписів статті 19-1 Закону України “Про теплопостачання” в сукупності з положеннями Порядку №217, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014р. на виконання статті 19-1 цього Закону, дозволяє дійти висновку, що Порядком №217 визначено спеціальний механізм проведення розрахунків із гарантованим постачальником природного газу, який усуває теплопостачальні організації від розподілу коштів, сплачених споживачами за спожиту теплову енергію, вироблену із ресурсу (природного газу), поставленого гарантованим постачальником.
Водночас, положення Порядку №217 не обмежують теплопостачальні організації у можливості виконати свої договірні зобов`язання з оплати за отриманий природний газ за договорами постачання, укладеними з гарантованими постачальниками природного газу, шляхом перерахування на такий спеціальний рахунок власних коштів, отриманих від господарської діяльності.
Визначений Порядком №217 (пункти 8, 9, 13, 14) алгоритм розподілу уповноваженим банком коштів споживачів, які надходять на поточні рахунки зі спеціальним режимом використання як оплата вартості теплової енергії та/або наданих комунальних послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, не ставить повноту та своєчасність виконання теплопостачальними організаціями договірних обов`язків з оплати отриманого природного газу для виробництва теплової енергії для потреб населення на користь гарантованого постачальника у залежність від оплати теплової енергії безпосередніми споживачами; не скасовує та не обмежує відповідальність теплопостачальної організації перед постачальником природного газу за невиконання чи неналежне виконання обов`язків з оплати за спожитий газ та не змінює строків здійснення розрахунків за договорами, укладеними між теплопостачальними організаціями та гарантованими постачальниками природного газу.
Отже, положення Порядку №217 не змінюють порядку розрахунків теплопостачальної організації та гарантованого постачальника газу за договором постачання природного газу, не позбавляють теплопостачальну організацію, як споживача природного газу, можливості впливати на їх своєчасність і не виключають застосування до відповідача-споживача відповідальності, передбаченої умовами договору у вигляді пені за прострочення оплати вартості отриманого природного газу, а також відповідальності за прострочення грошового зобов`язання у порядку ч.2 ст.625 ЦК України  у вигляді сплати 3% річних та інфляційних втрат.
Такий порядок застосування відповідальності за порушення договірних зобов`язань до теплопостачальної організації, як суб`єкта господарювання у сфері теплопостачання, узгоджується з положеннями статей 78, 265 ГК України щодо здійснення відповідачем, як комунальним унітарним підприємством, господарської діяльності з виробництва теплової енергії із залученням на підставі договору поставки, укладеного з позивачем, як гарантованим постачальником, природного газу як енергоресурсу, з якого виготовляється теплова енергія, із зобов`язаннями щодо оплати вартості поставленого товару (газу), яке має бути виконано у строки, погоджені сторонами у договорі поставки природного газу, незалежно від обставин несвоєчасного виконання кінцевими споживачами зобов`язань щодо оплати вартості спожитої теплової енергії, поставленої відповідачем на підставі договорів постачання теплової енергії. Відповідач у силу статті 42 ГК України під час здійснення господарської діяльності несе підприємницький ризик, у тому числі щодо несвоєчасності розрахунків із ним його контрагентами (споживачами теплової енергії, виробленої з ресурсу позивача).
Отже, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №903/918/19 відступила від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.03.2020р. у справі №917/530/19, про те, що відповідач, як теплопостачальна організація, не відповідає перед позивачем за прострочення в оплаті за поставлений природний газ в частині розрахунків, що здійснювалася відповідно до Порядку №217 через рахунки із спеціальним режимом використання за встановленими НКРЕКП нормативами перерахування коштів.
Таким чином, нарахування на суму боргу здійснені НАК "Нафтогаз України" підставно та у відповідності до норм чинного законодавства України. 
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" оскаржує рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21 в частині зменшення розміру пені до 50%, а саме до 17921,03 грн.
Представник відповідача подав до суду першої інстанції клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.
Згідно з ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України передбачено можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір збитків. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.
Статтею 233 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором. 
Таку ж правову позицію викладено і в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013р. № 7-рп/2013, а також у постановах Верховного Суду від 06.11.2018р. у справі №913/89/18, від 04.12.2018р. у справі №916/65/18, від 03.07.2019р. у справі №917/791/18, від 22.10.2019р. у справі №904/5830/18, від 25.02.2020р. у справі №903/322/19, від 07.04.2020р. у справі №904/1936/19, від 12.05.2020р. у справі №910/9767/19. 
Як вбачається з наданих доказів, відповідач намагався виконувати умови договору шляхом погашення заборгованості за отриманий газ; ступінь виконання зобов`язання відповідачем за договором становить більше 90%; проведення розрахунків за договором також було ускладнене накладенням арешту з 2018 року на кошти, що містилися на рахунках відповідача (т.3, арк.справи 48-55), оскільки такі дії у будь-якому випадку мали негативний вплив на його господарську діяльність; тяжкий фінансовий стан підприємства, про що свідчать фінансові звіти за 2018, 2019, 2020 роки та перший квартал 2021 року (т.3, арк.справи 56-65);  підприємство відповідача не є прибутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між співвласниками; що позивач застосував до відповідача також таку міру відповідальності, як стягнення 3% річних, які є платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником, та інфляційних нарахувань, які за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів; що в матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем збитків внаслідок порушення відповідачем свого зобов`язання з оплати отриманого природного газу. 
Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення клопотання відповідача та зменшення розміру пені, виходячи з обґрунтовано заявленої її суми, на 50% - до 17921,03грн.
Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Як встановлено ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Перевіривши та оцінивши в апеляційному провадженні подані сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень докази, з огляду на зазначені вище норми, колегія суддів вважає правомірним висновок Господарського суду Житомирської області про зменшення розміру пені до 50%, а саме до 17921,03 грн.
Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.
При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").
У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст.8, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд – 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2021р. у справі №906/512/21 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України.
Повний текст постанови складено 11.11.2021р.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.