ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" листопада 2021 р.                             Справа № 910/14429/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Корсака В.А. 
          Євсікова О.О. 
 
розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 
у справі №910/14429/21 (суддя Босий В.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"
до Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,
в судовому засіданні взяли участь представники:
- позивача Поцелов А.О., адв., посв. №1377 від 25.04.2018;
- відповідача  Данилов К.О., представник за витягом;

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (надалі позивач/ ТОВ «Хозхімсервіс») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (надалі відповідач/скаржник/АМК України) із позовом про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20, відповідно до якого на позивача накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 статті 6, п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що спотворюють результати торгів (тендерів).
В обґрунтування підстав позову позивач посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем неповно та необ`єктивно досліджено обставини, які підлягали ретельному з`ясуванню, як то: наявність зв`язків між позивачем та ТОВ «Віртум Строй»; існування господарських правовідносин між позивачем та ТОВ «Віртум Строй»; укладання договорів фінансової допомоги між позивачем та ТОВ «Віртум Строй», тощо. Стверджує, що за відсутності беззаперечних доказів анти конкурентної узгодженої поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.
06.09.2021 позивачем подано до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив: - заборонити Антимонопольному комітету України вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про ТОВ "Хозхімсервіс" до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Адміністративної колегії АМК №122-р/тк від 02.09.2021 №67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи; - зобов`язати Антимонопольний комітет України виключити зі зведених відомостей рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії АМК №122-р/тк від 02.09.2021 №67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", про визнання вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи.
Заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що відповідачем до закінчення двомісячного строку на оскарження оспорюваного рішення, не зважаючи на те, що оскарження рішення відповідача зупиняє його дію, включено позивача до зведених відомостей рішень органів АМК України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Такі дії відповідача позбавляють позивача можливості брати участь у процедурах публічних закупівель та негативно впливає на його господарську діяльність. За таких обставин існує об`єктивна необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії щодо подальшого оприлюднення (включення) інформації про позивача до зведених відомостей рішень органів АМК України про визнання вчинення суб`єктом господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 статті 50, п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про забезпечення позову задоволено частково. Заборонено Антимонопольному комітету України вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Адміністративної колегії АМК №122-р/тк від 02.09.2021 №67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи. В іншій частині в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала в частині задоволення заяви про забезпечення позову обґрунтована тим, що заявлений захід до забезпечення позову є адекватним і пов`язаним з предметом спору, відповідає вимогам ч. 1 статті 137 ГПК України.
Не погодившись із зазначеною ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказану ухвалу суду, в якій просить ухвалу скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю. При цьому, доводи апеляційної скарги стосуються лише порушень, на думку скаржника, судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ч. 2 статті 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», статей 136, 137 ГПК України.
Згідно з протоколом та витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 у справі №910/14429/21; розгляд справи призначено на 25.10.2021.
22.10.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" надійшли пояснення по суті апеляційної скарги.
Судове засідання, призначене на 25.10.2021 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Попікової О.В. на лікарняному.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021, після виходу судді Попікової О.В. з лікарняного, справу №910/14429/21 призначено на 17.11.2021.
У судовому засіданні представник відповідача (скаржника) підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржувану ухвалу скасувати, в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити, з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржувану ухвалу залишити в силі.
Відповідно до ч. 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданим доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, керуючись приписами ч. 1 статті 269 ГПК України щодо перегляду судового рішення в межах доводів апеляційної скарги (доводи апеляційної карги стосуються лише порушень судом першої інстанції норм права в задоволеній частині заяви про забезпечення позову) колегія суддів зазначає наступне.
За приписами статті 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до ч. 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Відповідно до частини 1 статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України щодо дотримання справедливості, викладеною у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Суд констатує, що забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. Воно полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; ймовірності ускладнення або унеможливлення виконання рішення господарського суду, унеможливлення поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
За висновком об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, який враховується судом у силу частини 4 статті 236 ГПК України, умовою застосування заходів до забезпечення позову за немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах суд досліджує, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Як вказувалось вище, звертаючись із заявою про забезпечення позову, позивач послався на те, що незважаючи на оскарження ним оспорюваного рішення відповідача, яке (оспорення) зупиняє виконання такого рішення, відповідач вже вніс та продовжує вносити до зведених відомостей інформацію щодо позивача про спотворення останнім результатів торгів (тендерів). Внесення відповідачем такої  інформації до розгляду даної справи по суті, предметом якої є оскарження оспорюваного рішення відповідача, порушує права позивача, призводить до збитків, негативно впливає на господарську діяльність позивача.
Відповідно до частин другої статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.
Згідно з частинами першої і четвертою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого:
згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції";
за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону;
за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону,
а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.
Враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо позивача у зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника (позивача), адже замовники при проведенні процедур закупівель використовують зведені відомості та не допускають до участі у закупівлях суб`єктів господарювання, щодо яких АМК прийняті рішення.
Відтак, наявність та наступне внесення відповідачем до зведених відомостей (ведення яких АМК не передбачено чинним законодавством України) інформації щодо прийняття відповідачем  рішення №67/60/74-рп.к20 стосовно позивача, яке оскаржується в судовому порядку (тобто правомірність прийняття відповідачем  рішення №67/60/74-рп.к20 не встановлена), позбавляє останнього брати участь у закупівлях (подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі №910/10470/20).
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина 4 статті 137 ГПК України).
Співмірність, зокрема, передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії (постанови Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №910/17014/20 та від 28.07.2021 у справі №910/3704/21).
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору (аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 20.07.2020 у справах №914/2157/19, від 10.04.2018 №910/19256/16, від 14.05.2018 №910/20479/17, від 11.09.2018 №922/1605/18, від 14.01.2019 №909/526/19, від 25.01.2019 №925/288/17, від 26.09.2019 №904/1417/19).
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Таким чином, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема, заборони вчиняти певні дії. 
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення заяви про забезпечення позову в частині заборони відповідачу вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про позивача до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Адміністративної колегії АМК №122-р/тк від 02.09.2021 №67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи.
Звертаючись із апеляційною скаргою, відповідач не спростував висновку суду першої інстанції, який знайшов своє підтвердження у суді апеляційної інстанції,  про доцільність вжиття вказаного заходу забезпечення позову. При цьому, доводи апеляційної скарги про те, що відповідач в силу Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835, зобов`язаний оприлюднювати відповідну інформацію про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів та накладення штрафу, не заперечуються судом апеляційної інстанції, проте таке оприлюднення має відбуватись з урахуванням положень статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.
При цьому, доводи апеляційної скарги спростовані по тексту даної постанови.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України  покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 74, 129, 136, 137, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 у справі №910/14429/21 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 у справі №910/14429/21 залишити без змін.
Матеріали оскарження у справі №910/14429/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено 22.11.2021.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.О. Євсіков