СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року                                     м. Харків                        Справа № 922/2062/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О. , суддя  Чернота Л.Ф.
секретар судового засідання  Полупан Ю.В. 
за участю представників сторін:
прокурора – Хряк О.О., посвідчення №059740 від 08.02.2021,
позивача – Хрущ Є.І., виписка з ЄДРЮОФОП (самопредставництво) 
1-го відповідача – Шуст Ю.М.,   виписка з ЄДРЮОФО  (самопредставництво); 
2-го відповідача – Мартіна Л.Г., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3836 від 090311, ордер серія АХ№1057209 від 29.06.2021 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№3204Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 
у справі №922/2062/21 (суддя Жиляєв Є.М., повний текст рішення підписано 30.09.2021)
за  позовом Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, м.Харків  
в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, м.Харків 
до  1. Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м.Харків
     2. Комунального підприємства “Харків-Сигнал”, м.Харків 
про визнання незаконним та скасування рішення та про визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради та 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби з позовом до відповідачів: 1. Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та 2. Комунального підприємства "Харків-Сигнал", в якому прокурор просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34468231), оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство “Харків - Сигнал” (код ЄДРПОУ 35586054) за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг “Утримання технічних засобів дорожнього руху”, код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
- визнати недійсним договір №0421 від 29.01.2021 укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та комунальним підприємством “Харків - сигнал” про закупівлю послуг “Утримання технічних засобів дорожнього руху”, код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з усіма додатковими угодами, які є невід`ємною частиною договору.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 у справі №922/2062/21 в задоволенні позовних вимог відмовлено. 
Прокурор з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення повністю та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на те, що на його думку оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального (ст.ст. 1, 17, 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, ст. 17 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ст.ст. 203, 207, 215 ЦК України)  та процесуального права (ст.ст. 13, 73, 76-79, 86, 236, 275, 277 ГПК України), а також з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови в задоволення позову прокурора.   
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного: 
- судом першої інстанції при прийнятті спірного рішення було залишено поза  увагою факт взаємовідносин 1-го та 2-го відповідачів; 
- висновки суду, що 1-й відповідач не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Відповідача-2, а також висновки, що Відповідач-1 не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі не узгоджуються із положеннями ст. ст. 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі” та ст. 17 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”; 
- проведення 1-м відповідачем спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано 2-го відповідача, яке йому ж і підпорядковане, свідчить у тому числі про порушення добросовісної конкуренції; 
- суд першої інстанції безпідставно визначив необґрунтованими посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 року № 905/1250/18;
-   висновки суду першої інстанції стосовно визначення поняття “пов`язаних осіб”, зводиться до помилкового тлумачення положень ст. ст. 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, та не спростовує доводів прокурора в цій частині.
Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2021 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Попков Д.О., Чернота Л.Ф.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 апеляційну скаргу  Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишено без руху через відсутність доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.
Після усунення недоліків апеляційної скарги відкрито провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури та призначено її до розгляду на 06.12.2021, про що винесено відповідну ухвалу Східного апеляційного господарського суд від 08.11.2021.
23.11.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Департаменту інфраструктури Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№13602), за змістом якого, позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення господарського суду від 21.09.2021 залишити без змін, як законне та обґрунтоване. При цьому, у відзиві перший відповідач ставить питання про порушення Шевченківською окружною прокуратурою м.Харкова положень Конституції України, закону України «Про прокуратуру» та не доведеність підстав представництва інтересів держави в суді, та, як слідство, відсутність дієздатності. 
КП «Харків-Сигнал» також надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№13601 від 23.112021), в якому зазначає про обґрунтованість та законність прийнятого Господарським судом Харківської області рішення від 21.09.2021 у справі №922/2062/21, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи, що наведені ним в апеляційній скарзі, просив суд заяву задовольнити, а спірне рішення суду першої інстанції - скасувати.
Представник позивача в ході судового засідання просив скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції у справі №922/2062/21 - без змін.
Представники 1-го та 2-го відповідачів в судовому засіданні підтримали доводи, наведені у відзивах, просили спірне рішення від 21.09.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Рішенням суду першої інстанції встановлено наступні обставини: 
- проведення 1-м відповідачем процедури закупівлі UА-2020-11-26-004787-а у вигляді відкритих торгів: послуги з утримання технічного засобів дорожнього руху  (код за ДК 021:2015-50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), з очікуваною вартістю предмета закупівлі в 74.158.300,00 грн та з джерелом фінансування - кошти місцевого бюджету; 
-          визначення 06.01.2021 КП «Харків-Сигнал» переможцем торгів на закупівлю: послуги з утримання технічного засобів дорожнього руху  (код за ДК 021:2015-50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), що запропонував найменшу ціну в 74.140.000,00 грн з ПДВ; 
- укладення 29.01.2021 між 1-м відповідачем та 2-м відповідачем договору №0421 про закупівлю послуг з утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху зі строком надання послуг до 31.12.2021,  за змістом якого 2-й відповідач зобов`язується у 2020 році надати 1-му відповідачу послуги, зазначені в договірній ціні, а 1-й відповідач - прийняти і оплатити: послуги з утримання технічного засобів дорожнього руху  (код за ДК 021:2015-50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) (п. 1.1. договору).
Вказані обставини сторонами не заперечуються.
Звертаючись із позовом до суду, прокурор зазначав, що Департаментом при здійсненні закупівлі UА-2020-11-26-004787-а порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст.3, ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість па всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. 
Так, за твердженням прокурора в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" КП «Харків-Сигнал» та Департамент інфраструктури Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й КП «Харків-Сигнал» безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі. Виходячи з наведеного замовник - Департамент інфраструктури Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасник є підприємством, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольними та підзвітними безпосередньо Департаменту інфраструктури та утворений Харківською міською радою, тобто будучи пов`язаними особами, розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.
З урахуванням вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаної особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноважено особою (особами), та/або з керівником замовника.
Аналогічна правова позиція щодо застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" також викладена в постанові Верховного Суду від 27.03.2019 № 905/1250/18.
З огляду на вищевикладене, прокурор вважав, що оскільки протокол розгляду тендерних пропозицій від 06.01.2021 про визначення переможця закупівлі-КП «Харків-Сигнал» прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", останній є незаконним та підлягає скасуванню.
За результатами проведеної закупівлі 06.01.2021 між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «Харків-Сигнал» було укладено договір про закупівлю №0421, який також на думку прокурора підлягає визнанню недійсним, як такий що укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведене з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, зазначив про відсутність  підстав для задоволення позовних вимог з огляду на законність рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради 06.01.2021 та про необґрунтованість заявлених прокурором позовних вимог. Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника, в той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою. Оскільки прокурором, не було доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури спірної закупівлі, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування протоколу замовника та про визнання недійсним договору про закупівлю між відповідачами - є необґрунтованими та такими, що також не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Харківської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та укладеного за результатом проведення відкритих торгів договору, обґрунтований проведенням тендерним комітетом 1-го відповідача торгів з недотриманням вимог  Закону України «Про публічні закупівлі», що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.
Прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів позивачем (навів підставу для представництва інтересів держави) та зазначив про недотримання процедури державних закупівель, чим обґрунтував порушення інтересів держави (навів підстави для звернення з позовом). Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Харківської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.
Так, в силу положень статті 2 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
За приписами частини 2 та 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України “Про прокуратуру” представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Так, частинами 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття “інтерес держави”. Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, “інтереси держави” охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація “інтересів держави”, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 16.04.2019 у справі №910/3486/18.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.
Повідомлення прокуратурою Харківської міської ради від 23.03.2021 №55-89вих-21 та Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.03.2011 №55-90вих-21, наявні в матеріалах справи (т.1 а.с.77, 78). 
Як зазначав в позовній заяві прокурор, Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державною фінансовою контролю.
Згідно з пунктом 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Крім того, статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, які здійснюють регулювання та реалізують державну політику у сфері закупівель.
Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.
Зокрема, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.
Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі -органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, при виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: - інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; - інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; - інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такою рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі купівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Таким чином, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.
Проте, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не було вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
Крім того, іншим суб`єктом владних повноважень виступає Харківська міська рада.
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Згідно статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" участь у публічних закупівлях як "замовники" приймають, зокрема, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (крім тих, які визначені у пунктах 1 та 2 цієї частини), які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.
Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.
Зокрема, відповідно до Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради затвердженого рішенням Харківської міської ради, Департамент утримується за рахунок коштів бюджету міста. 
Засновником Департаменту є Харківська міська рада.
Крім того, Замовником здійснюється закупівля саме за рахунок коштів і бюджету міста Харкова.
Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету. 
Також, пунктом 29 частини 1 статті 26 вказаного Закону передбачено, що до компетенції міської ради належить повноваження щодо встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.
Таким чином, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.
Прокурор наголошував, що зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади, а виконання договору про закупівлю №0421 від 29.01.2021 призведе до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету, повернення яких буде неможливим.
Проте, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Харківська міська рада, як уповноважений орган, до суду з відповідним позовом про визнання спірного правочину недійсним не зверталась.
З урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, судова колегія вважає, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України “Про прокуратуру“ повноважень щодо представництва інтересів держави в суді є обґрунтованими.
Що ж до доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо законності спірної процедури закупівлі UА-2020-11-26-004787-а та прийнятого за результатами її проведення відповідного рішення,  а також визнання недійсним договору.  
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що при розгляді позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та чи не спричинили дії замовника шкоди інтересам держави та територіальної громади.
Відповідно до ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівлі здійснюються за такими принципами:          добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ч.1 ст.5 Закону України “Про публічні закупівлі” вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерний комітет або уповноважена особа (особи) планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Згідно з ч.1 ст.12 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до матеріалів справи, Департаментом інфраструктури ХМР проведена процедура закупівлі UА-2020-11-26-004787-а, у вигляді відкритих торгів: послуги з утримання технічного засобів дорожнього руху  (код за ДК 021:2015-50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), за результатами проведення яких визначено переможця КП «Харків-Сигнал», що було оформлено відповідним протоколом від 06.01.2021. 
Прокурором в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції зазначено, що відповідачі, як замовник та учасник в рамках спірної публічної закупівлі є пов`язаними особами, що в силу п.7 ч.1 ст.17 та  ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.
Так, статтею 30 Закону визначено умови, за настанням яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо наявні підстави, зазначені  ст.17 цього Закону.
Пунктом 7 ч.1 ст.17 Закону передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст.1 Закону, пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п.7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або  з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником  замовника. 
За змістом вищенаведених положень Закону сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою, або відповідних посадових осіб.
Під час розгляду справи не було встановлено пов`язаності учасників спірної закупівлі, або відповідних посадових осіб відповідачів.  
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції,  щодо необґрунтованості посилання прокурора саме на пов`язаність 1-го відповідача як замовника та 2-го відповідача як учасника тендеру та переможця з огляду на таке.
Так, відповідно до Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1-й сесії Харківської міської ради 8-го скликання «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8-го скликання» №7/20 від 09.12.2020, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України, в установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем та третьою особою в суді.
Згідно зі Статутом КП «Харків-Сигнал», підприємство другого відповідача, як юридична особа, має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою (п.п. 2.3, 2.4). Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства. Для здійснення предмету та цілей діяльності підприємство має право від свого імені в установленому порядку  укладати договори, контракти, здобувати майнові права і особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
Згідно з частинами 1, 5 статті 19 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.       
          Отже, з вищенаведеного вбачається, що Департамент не має права втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Харків-Сигнал», а також не має права втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «Харків-Сигнал». Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник 1-го відповідача або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над 2-им відповідачем та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. 
Враховуючи вищенаведене, 1-й відповідач не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність 2-го відповідача, а також не має право втручатись та не має  можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність останнього, давати обов`язкові для виконання вказівки. Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати 1-го відповідача пов`язаною особою з 2-им відповідачем в розумінні  п.20 ч.1 ст.1 Закону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що в даній спірній ситуації у Департаменту інфраструктури ХМР були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову КП «Харків-Сигнал» в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції, а тому процедура закупівлі UА-2020-11-26-004787-а була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи факт не доведення прокурором належними та достатніми доказами порушення відповідачами вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі UА-2020-11-26-004787-а, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради  від 06.01.2021, оформленого протоколом засідання тендерного комітету, є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.
Щодо вимог прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю №0421 від 29.01.2021, судом першої інстанції зазначено наступне.
Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину  прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована   особа заперечує його дійсність  на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом  недійсним  (оспорюваний правочин). 
Статтею 203 ЦК України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Так, підставою для визнання договору про закупівлю 0421 від 29.01.2021 недійсним прокурором в позовній заяві визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Судом першої інстанції не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору про закупівлю №0421 від 29.01.2021, укладеного між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підрядним «Харків-Сигнал» щодо закупівлі послуги  з утримання технічного засобів дорожнього руху.
Доводів на спростування вищенаведених висновків господарського суду про відсутність підстав до визнання недійсним договору про закупівлю №0421 від 29.01.2021 року, апеляційна скарга прокурора не містить.
Твердження прокурора, що суд першої інстанції при прийнятті спірного рішення не дослідив взаємовідносини 1-го та 2-го відповідачів, спростовуються змістом мотивувальної частини спірного рішення, в якій судом було досліджено не лише вимоги чинного законодавства в сфері здійснення та проведення публічних закупівель, але й було детально проаналізовано правовстановлюючі документи обох відповідачів.
Між іншим, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, про безпідставність висновку місцевого господарського суду стосовно необґрунтованого посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020р. у справі №905/1250/18, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником.
Оскільки Верховний Суд у вищевказаній постанові зазначив наступне: "суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов вірного висновку, що КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "ЛТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні п. 19 ч.1 ст. 1 Закону Україні "Про публічні закупівлі", оскільки усі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов`янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі". Отже, висновки господарського суду першої інстанції стосовно визначення поняття "пов`язаних осіб", зводяться до помилкового тлумачення положень ст.ст. 1, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не спростовують доводів прокурора.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі №923/682/16.
При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19,  пункт 5.5 постанови від 19.06.2018 у справі №922/2383/16).
Отже, з огляду на викладене, аналіз висновків, зроблених у в оскаржуваному рішенні, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним Верховним Судом у справі №905/1250/18, і ці висновки не є різними за своїм змістом, але зроблені судами з урахуванням інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у цих справах подібними.
Таку позицію навів Верховний Суд в своїй постанові від 12.08.2021 у справі №922/2809/20.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються вищенаведеними приписами чинного законодавства та висновками колегії суддів у даній справі.
Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції при розгляді ним зазначеної справи судова колегія не вбачає.
Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 у справі №922/2062/21 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на заявника апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 у справі №922/2062/21 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 у справі №922/2062/21 – залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції  покласти на Харківську обласну прокуратуру м.Харків.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено   13.12.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота