ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/1032/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Чорногуза М.Г. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 25.10.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва
від 19.07.2021 (повний текст складено 23.07.2021)
у справі № 910/1032/21 (суддя Марченко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Деражнянський молочний завод»
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення від 10.12.2020 №776-р,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Деражнянський молочний завод" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відповідача від 10.12.2020 №776-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №127-26.4/15-20 (далі - рішення №776-р), яким:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним масла солодковершкового селянського 72,5% жиру, дата виготовлення - 07.10.2018, інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО", "ДСТУ 4399:2005", зокрема, щодо його назви, складу та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1 рішення №776-р);
- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №776-р, накладено штраф на позивача у сумі 9    459 200 грн. (пункт 2 рішення №776-р).
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №776-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК при винесенні рішення №776-р не застосував імперативну норму пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833 "Про затвердження порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень" та прийняв рішення №776-р всупереч його положенню, залишивши поза розглядом обставини та докази відсутності домішок рослинних жирів в маслі виробництва Товариства за наслідками повторних досліджень.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі №910/1032/21 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Деражнянський молочний завод" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 10.12.2020 №776-р задоволено повністю.
Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2020 №776-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №127-26.4/15-20.
Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Деражнянський молочний завод" 2270, 00 грн судового збору. 
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що АМК у прийнятті рішення №776-р керувався нормативними документами, які набули чинності через три місяці після проведення ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області спірного відбору масла в ДНЗ №7 "Ромашка" міста Хмільник Вінницької області виробництва Товариства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів 

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю, мотивуючи тим, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник зазначає, що зразки масла, використані в протоколах випробування, наданих позивачем, не є арбітражними зразками продукції. Так, протокол випробування не спростовує наявність у складі продукції позивача немолочних жирів, що встановлено у протоколі, оскільки зразки масла не є арбітражними зразками продукції. При цьому, позивач вказує, що акредитована лабораторія (ДП «Вінницястандартметрологія») діє виключно в рамках діючого законодавства, а також несе повну відповідальність за достовірність результатів випробування, відтак позивач вважає, що протокол є більш вірогідним доказом порушення позивачем законодавства.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги, позивач подав відзив, у якому, зокрема, зазначає, що АМК України при винесенні оскаржуваного рішення, керувалось нормативними документами, які набули чинності через три місяці після проведення ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області спірного відбору масла в ДНЗ №7 «Ромашка» міста Хмільник, виробництва ПрАТ «Деражнянський молочний завод». Крім того, при проведенні ГУ Держпродспоживслужбою у Вінницькій області відбору зразків масла, процедура відбору двох юридично та аналітично ідентичних зразків, як передбачено п. 6 ст. 21 Закону України «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, не застосовувалися і один зразок відібраного масла не вручався товариству. Як вважає позивач, недотримання даної процедури, визначеної законом, повністю унеможливлює проведення арбітражних випробувань, оскільки арбітражні зразки не відбиралися. Акт відбору масла не складався у двох примірниках і один із примірників акту не направлявся позивачу. За вказаних обставин, ТОВ «Деражнянський молочний завод» просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №776-р АМК України було встановлено, зокрема, наступне:
(9) Комітет проводив дослідження щодо порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", зокрема, під час виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського 72,5% жиру, дата виготовлення - 07.10.2018 (далі - Продукція), виробництва Товариства.
(10) Відповідно до протоколом випробувань було закуплено зразок Продукції виробництва Товариства, дата виготовлення - 07.10.2018, за ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" (далі - ДСТУ 4399:2005), та досліджено в лабораторії Випробувального центру на замовлення головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області. Продукцію було відібрано 16.10.2018 в дитячому навчальному закладі № 7 "Ромашка" за адресою: м. Хмільник, вул. Пушкіна, буд. 79 (далі - Заклад).
(11) Управління освіти Хмільницької міської ради (далі - Управління освіти) листом від 25.10.2019 №01-16/865 (вх. АМК від 30.10.2019 №5-09/12644) зазначило, що саме Товариство постачало Продукцію до Управління освіти, яке в подальшому поставляло Продукцію до Закладу.
(12) Відповідно до Протоколу випробувань Продукція містить немолочні жири. Замовником щодо проведення випробувань Продукції є Головне управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області.
(13) За наявною у АМК інформацією, упаковка (етикетка) Продукції має такий зовнішній вигляд:

(фотокопія упаковки (етикетки) Продукції).
(14) На упаковці (етикетці) Продукції містяться написи "Масло солодковершкове селянське 72,5 % жиру", "ДСТУ 4399:2005", виконані великими літерами.
(15) Також на упаковці (етикетці) Продукції зазначено виробника - Товариство, склад, харчову та енергетичну цінність, строк придатності.
(16) відповідно до наданої Товариством інформацією відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) Продукції несе Товариство.
(17) До складу Продукції, як зазначено на її упаковці (етикетці), входять вершки із коров`ячого молока.
(18) Товариство на вимогу АМК від 13.09.2019 №127-26/09-11498 надало відповідь листом від 07.10.2019 №978 (вх. АМК від 08.10.2019 №8-09/11623) та підтвердило факт виробництва й реалізації Продукції, а також зазначило, що Продукція не може містити у своєму складі немолочні жири.
(19) Проте згідно з протоколом випробувань у складі Продукції виявлено жири немолочного походження. Отже, АМК дійшов висновку про те, що Продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація "МАСЛО", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо Продукції, є неправдивою.
(20) Крім того, Товариство у відповідь на вимогу про надання інформації від 13.09.2020 №127-26/09-11498 зазначило, що у Товариства наявні експертні висновки, що, у свою чергу, підтверджують відсутність немолочних жирів у Продукції. Проте підтвердних документів Товариством не було надано.
(45) Тобто, інформація на упаковках Продукції, зокрема, "МАСЛО" "ДСТУ 4399:2005", є неправдивою. 
(46) Отже, стимулювання зацікавленості споживачів шляхом поширення неправдивої інформації щодо складу, споживчих властивостей, характеристик, назви товару може надати неправомірних переваг на ринку та поставити Товариство в більш вигідне становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання, які діють на відповідному ринку. 
(47) Ринок виробництва та реалізації масла солодковершкового, на якому здійснює діяльність Товариство, є конкурентним, представлений широким асортиментом продукції різних виробників.
(48) Отже, поширення Товариством неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Продукції, а конкуренти можуть (могли) втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого Товариство може (могло) отримати переваги в конкуренції під час реалізації Продукції.
(65) Тобто, дії Товариства  щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.
З огляду на викладене, АМК України прийнято рішення №776-р, яким:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним масла солодковершкового селянського 72,5 % жиру, дата виготовлення - 07.10.2018, інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО", "ДСТУ 4399:2005", зокрема, щодо його назви, складу та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1 резолютивної частини рішення №776-р);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №776-р, відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено на Товариство штраф у сумі 9 459 200 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення №776-р).
Не погоджуючись із прийнятим рішенням АМК України, Товариство з обмеженою відповідальністю «Деражнянський молочний завод» звернулось до господарського суду з позовам та просило його скасувати.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Положеннями частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. 
Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Положеннями статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, за визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:
містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;
містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;
приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;
містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі - Положення), основним завданням Держпродспоживслужби є, зокрема, реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду проводить перевірки характеристик продукції, у тому числі відбирає зразки продукції та забезпечує проведення їх експертизи (випробування) (підпункт 7-1 пункту 4 Положення).
Відповідно до пункту 5.1 ДСТУ 4834:2007 "Молоко та молочні продукти. Правила приймання, відбирання та готування проб до контролювання" (далі - ДСТУ 4834:2007) продукт приймається партіями. Кожну партію супроводжують документами, що підтверджують якість та безпечність продукту.
Пунктом 3.1 ДСТУ 4834:2007 визначено, що партія - це будь-яка визначена кількість продукту з однаковою назвою та властивостями, яку вироблено за однакових умов на одній і тій самій потужності, за один технологічний цикл.
Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006.
У ДСТУ 4399:2005 наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.
Згідно з ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.
Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12±2)°С, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".
Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.
Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:
вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85 %; вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9 %; вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61,5 до 72,4 %; топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99 % (99,8).
Відповідно до пункту 5.3.5 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.
Пунктом 5.1 ДСТУ 4399:2005 передбачено, що масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.
Згідно з частиною третьою статті 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти" не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.
Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону України "Про молоко та молочні продукти" традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках.
Тобто у розумінні Закону України "Про молоко та молочні продукти" масло є традиційним молочним продуктом.
Частиною четвертою статті 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти" передбачено, що забороняється відокремлення процесу пакування молочних продуктів від технологічного циклу виробництва продукції (крім пакування масла, сиру, сухих молочних продуктів структурними підрозділами одного переробного підприємства або переробними підприємствами, що входять до складу одного об`єднання).
Згідно зі статтею 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.
Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абзац другий частини другої статті 13 Закону).
Відповідно до пункту 5.4.2 ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.
Статтею 4 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" передбачено, що інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати "вжити до", країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.
Зазначені обмеження поширюються також на рекламу харчових продуктів, спосіб розміщення та представлення харчових продуктів для реалізації, зокрема форму, зовнішній вигляд, упаковку, пакувальні матеріали.
На момент проведення експертизи діяв Технічний регламент щодо правил маркування харчових продуктів (далі - Технічний регламент), затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 №487, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 11.02.2011 №183/18921 (зі змінами).
Згідно з пунктом 6 Технічного регламенту вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт.
Відповідно до пункту 7 Технічного регламенту назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів. Назва харчового продукту повинна відповідати назві, установленій нормативно-правовими актами. Назву продукту встановлює виробник з урахуванням вимог цього Технічного регламенту.
Як встановлено судом першої інстанції, ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області в рамках здійснення позапланового дослідження, 16.10.2018 у ДНЗ № 7 "Ромашка" міста Хмільник, Вінницької області, провело відбір масла виробництва Товариства у відповідності до Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833 (далі - Порядок №833). Про що було складено Акт №02-38.1-26/670 від 16.10.2018 відбору зразків продукції для проведення лабораторних досліджень ДП "Вінницястандартметрологія".
Провівши випробування масла солодковершкового селянського виробництва Товариства, державне підприємство "Вінницястандартметрологія" дійшло висновку про наявність у складі масла жирів немолочного походження в кількості 8% від загального жиру, що відображено в протоколі випробувань від 22.10.2018 №94032.
Відповідно до пункту 13 Порядку №833 при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості.
Тобто результати первісних досліджень, без здійснення повторних досліджень зразків у подвійній кількості не можуть вважатися достовірними та достатніми доказами, які беззаперечно свідчать про неякісну продукцію.
Дане положення АМК залишив поза увагою.
У позові ТОВ «Деражнянський молочний завод» зазначає про те, що ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області наказом призначило позапланове інспектування ДНЗ №7 "Ромашка" міста Хмільник, Вінницької області, за зверненням заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради Хмільницької міської ради з посиланням на частину першу статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та на пункт 4 статті 18 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин". 
На думку Товариства, позапланове інспектування призначено ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області всупереч вимогам законодавства.
Разом з тим, слід зазначити, що в межах даного спору не надається оцінка діям ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області.
Для перевірки результатів дослідження державного підприємства "Вінницястандартметрологія", на виконання приписів пункту 13 Порядку №833, ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області 05.11.2018 листом №02-101/5331 звернулося до ГУ Держпродспоживслужби у Хмельницькій області з проханням посилити контроль за виробництвом продукції Товариства та провести додаткове дослідження на вміст немолочного жиру в маслі виробництва Товариства.
ГУ Держпродспоживслужби у Хмельницькій області на виконання звернення ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області за наказом від 05.11.2018 №2333 провело відбір подвійної партії зразків масла за місцем його виробництва (на Товаристві) і передало обласній державній лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області та державному підприємству "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на повторне дослідження. Для дослідження відбиралося масло, виготовлене з тієї самої партії, що було на дослідженні у державному підприємстві "Вінницястандартметрологія".
За експертним висновком обласної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області від 20.11.2018 №003121п/18 масло солодковершкове селянське 72,5% жиру, ДСТУ 4399: 2005, виготовлене Товариством 07.10.2018 відповідає параметрам ДСТУ ISO і не містить домішок рослинних жирів.
Згідно з протоколом випробувань державного підприємства "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 09.11.2018 №1938 в маслі солодковершкове селянське 72,5% (перевірялося масло в кількості 600 г) домішок рослинних жирів не виявлено.
Пунктом 13 Порядку №833 визначено, що результати повторних досліджень є остаточними.
Результати повторних досліджень, проведених державним підприємством "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та обласною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області, остаточно засвідчили в силу закону, що масло солодковершкове селянське 72,5% жиру, ДСТУ 4399: 2005, виготовлене Товариством 07.10.2018, відповідає параметрам ДСТУ і не містить домішок рослинних жирів.
ГУ Держпродспоживслужби у Хмельницькій області листом від 26.11.2018 №22/05-07/6122 проінформувало ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області про отримані результатів повторних випробувань, які засвідчили відсутність жирів немолочного походження в маслі виробництва Товариства.
ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області не здійснювало заходів реагування відносно Товариства, оскільки результати повторних досліджень спростували висновки лабораторних досліджень державного підприємства "Вінницястандартметрологія".
Наведені висновки повторних досліджень були надані Товариством АМК.
Однак, у оскаржуваному рішенні №776-р АМК зазначив, що підтвердних документів повторних випробувань масла Товариством надано не було (пункт 20), а в пункті 55 провів аналіз повторних випробувань та зробив висновок, що зразки масла, використані в протоколах повторних випробувань, не є арбітражними зразками масла та не спростовують наявності у складі масла немолочних жирів.
Разом з тим, норму пункту 13 Порядку №833 АМК не застосував і прийняв рішення №776-р всупереч його положенню, залишивши поза розглядом обставини та докази відсутності домішок рослинних жирів в маслі виробництва Товариства за наслідками повторних досліджень, що свідчить про неправильне застосування ним норм матеріального права.
Відповідно до пункту 11 Порядку №833 зразки продукції зберігаються у державній лабораторії ветеринарної медицини в окремому приміщенні до закінчення терміну дослідження. Після проведення досліджень залишки утилізуються в установленому порядку. 
Тобто Порядком №833 не передбачено збереження зразків для проведення арбітражних досліджень.
Водночас, АМК залишив поза увагою те, що в протоколі відбору масла від 16.10.2018 ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області зазначило, що відбір масла проводиться відповідно до Порядку №833, а Порядок №833 не передбачає проведення арбітражних лабораторних досліджень і не містить поняття "арбітражний зразок".
З матеріалів справи вбачається, що ГУ Держпродспоживслужби у Хмельницькій області провело повторний відбір зразків масла у Товариства за процедурою, визначеною пунктом 13 Порядку №833.
В той же час, поняття "арбітражний зразок" вперше визначено законодавцем у Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №648 (далі - Порядок №648, який набрав чинності 07.09.2018) на виконання вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
При цьому, форма актів відбору арбітражних зразків затверджена Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та форма акта відбору зразків, затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 №49, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за №1464/32916, який набрав чинності 25.01.2019.
Таким чином, на момент відбору зразків ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області (16.10.2018) законодавство України не регламентувало процедури (Порядок) відбору арбітражних зразків і не існувало законодавчо визначеної форми акта відбору арбітражних зразків.
Отже, АМК у прийнятті рішення №776-р керувався нормативними документами, які набули чинності через три місяці після проведення ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області спірного відбору масла в ДНЗ №7 "Ромашка" міста Хмільник Вінницької області виробництва Товариства.
Відповідач зазначив про те, що:
- на момент проведення відбору масла (16.10.2018) та на момент складання експертного висновку державним підприємством "Вінницястандартметрологія" (22.10.2018) набрав чинності Порядок №648 (дата набрання чинності 07.09.2018);
- згідно з реченням першим пункту 5 Порядку №648 якщо заява про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) не подана оператором ринку або уповноваженою ним особою протягом п`яти робочих днів з дня отримання ним повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування), які свідчать про невідповідність, такі результати вважаються остаточними;
- надані експертні висновки та протоколи випробувань, на які посилається позивач, є такими, що видані не в порядку арбітражного дослідження, а в порядку повторних випробувань;
- оскільки арбітражне дослідження не проводилося, протокол випробувань від 22.10.2018 №94032 є єдиним доказом, який вказує на наявність ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Разом з тим, протокол випробувань від 22.10.2018 №94032 також не був складений у порядку арбітражного випробування, а під час його складання Державне підприємство "Вінницястандартметрологія" керувалося Порядком №833.
Відтак твердження АМК про необхідність застосування Порядку №648 є безпідставним.
Крім того, незастосування Порядку №648 при складанні протоколу випробувань від 22.10.2018 №94032 є порушенням його положень державним підприємством "Вінницястандартметрологія", що не може бути наслідком накладення на Товариство штрафу.
Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Разом з тим, на думку суду, АМК України не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем антиконкурентного законодавства України, а відтак, рішення №776-р підлягає визнанню недійсним.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову та скасування недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2020 №776-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №127-26.4/15-20.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі №910/1032/21 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі №910/1032/21 залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі №910/1032/21 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/1032/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченими статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 26.11.2021 після виходу з лікарняного та відпустки судді Тищенко А.І.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                М.Г. Чорногуз