ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 120/399/21-а                                                                                Суддя першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 грудня 2021 року                                                                                 м. Київ
                    
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                        - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Файдюка В.В. та Черпіцької Л.Т.,
          за участю секретаря                     - Ворони Д.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року, яке проголошене о 13 год 57 хв та складене у повному обсязі 13 вересня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
-          визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора  щодо відмови у задоволенні вимоги щодо виконання вимог, передбачених ст. 119 Кодексу законів про працю України, в частині збереження місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби, а також поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури України; 
-          зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України в органах прокуратури України; 
-          стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 червня 2021 року до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.  
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального і процесуального права. Скаржник вказує на те, що право на збереження місця роботи та посади на період проходження військової служби йому гарантоване ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч.ч. 3, 4 ст. 119 Кодексу законів про працю України». Позивач просить врахувати практику вирішення подібних спорів Верховним Судом.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» між працівником, прийнятим на військову службу та роботодавцем зберігаються трудові відносини, а працівник лише увільняється від виконання посадових обов`язків із збереженням середнього заробітку. Натомість ОСОБА_1 був звільнений з Генеральної прокуратури України на підставі його заяви у зв`язку зі вступом на військову службу до Збройних Сил України, після чого був відряджений до Генеральної прокуратури України і призначений на раніше займану посаду. 
Сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, проте у судове засідання не з`явилися. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 3 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представників сторін. Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року – без змін, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 листом від 11 листопада 2020 року звернувся до Генерального прокурора, в якому просив забезпечити виконання вимог ст. 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби та поновлення його на посаді прокурора в органах прокуратури. 
          Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил листом від 11 грудня 2020 року № 07-305вих-20 повідомила позивача про те, що гарантії, передбачені ст. 119 Кодексу законів про працю України, на нього не поширюються.
Не погоджуючись із такими діями, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом. 
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач проходив службу в органах прокуратури як до укладання контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, так і після, виключно в системі органів прокуратури та відповідно до норм Закону України «Про прокуратуру». Укладання контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України було обумовлено саме внесенням змін до Закону України «Про прокуратуру» в частині утворення військових прокуратур та прийняття на посади до військових прокуратур громадян з числа офіцерів, які проходять військову службу. 
Також суд першої інстанції врахував, що відповідачем було вирішено питання щодо подальшого перебування позивача на відповідній посаді з урахуванням змін до Закону України «Про прокуратуру», внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», проте Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 265 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Згідно з матеріалами справи наказом Генерального прокурора України від 30 серпня 2014 року № 2030ц ОСОБА_1 у зв`язку із зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України було призначено старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України за строковим трудовим договором, до призначення на цю ж посаду військовослужбовця, та одночасно звільнено з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.
У свою чергу зміна структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України була обумовлена прийняттям Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур», що набув чинності 24 серпня 2014 року. 
Вказаним Законом до системи органів прокуратури України було введено військові прокуратури та, зокрема, визначено вимоги кадрів органів військової прокуратури. 
Згідно з   ч.ч. 1, 2 ст. 461 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII у редакції, що діяла з 24 серпня 2014 року, військовими прокурорами і слідчими призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту. 
В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військових прокуратур можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам статті 46 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII у редакції, що діяла з 24 серпня 2014 року, до військових прокуратур належала, зокрема, Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України).
Наказом Міністра оборони України від 26 січня 2015 року з солдатом запасу ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.
У зв`язку із вступом на військову службу наказом Генерального прокурора України від 03 лютого 2015 року № 155ц позивача звільнено з посади на підставі п. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю України.
Одночасно наказом Генерального прокурора України від 04 лютого 2015 року № 10-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення в кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Таким чином, наказом Генерального прокурора України від 04 лютого 2015 року № 10-вк позивача було призначено на ту ж саму посаду, з якої його звільнено наказом Генерального прокурора України від 03 лютого 2015 року № 155ц. Відмінність полягає лише в тому, що до 03 лютого 2015 року ОСОБА_1 був прийнятий на відповідну посаду за строковим трудовим договором, до призначення на цю ж посаду військовослужбовця, а з 04 лютого 2015 року прийнятий на таку посаду саме як військовослужбовець за контрактом. 
З 15 липня 2015 року набув чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, який також передбачав, що система органів прокуратури також включає в себе, зокрема, військові прокуратури. 
Також вказаний Законом передбачав можливість створення інших військових прокуратур (на правах місцевих) в умовах особливого періоду, надзвичайного стану або проведення антитерористичної операції та в силу інших виключних обставин.
Наказом Генерального прокурора України від 21 липня 2015 року № 272-вк ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наказом Військового прокурора сил антитерористичної операції від 19 серпня 2015 року № 25 позивача призначено на посаду начальника режимно-секретної частини (на правах відділу) військової прокуратури сил антитерористичної операції. Зазначений наказ видано на підставі рапорту ОСОБА_1 .
У зв`язку з перейменуванням військової прокуратури сил антитерористичної операції наказом Військового прокурора сил антитерористичної операції від 10 травня 2018 року було визначено, що позивач обіймає посаду начальника режимно-секретної частини (на правах відділу) військової прокуратури об`єднаних сил.
З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, яким визначено нову структуру органів прокуратури, в якій військові прокуратури відсутні.
Відповідності до п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10 квітня 2020 року було прийнято рішення № 265 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Міністра оборони України від 14 липня 2020 року № 319 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів на підставі п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»
У свою чергу наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 14 серпня 2020 року № 501к позивача з 21 серпня 2020 року звільнено з посади та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу, усіх видів грошового забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у м. Києві військового комісаріату.
ОСОБА_1 вважає, що після звільнення з посади на підставі наказу Військової прокуратури об`єднаних сил від 14 серпня 2020 року № 501к в Офісу Генерального прокурора виник обов`язок поновити його на посаді, що є рівнозначною посаді старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України в органах прокуратури України.
Такі вимоги позивача ґрунтуються на положеннях ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Позивач наголошує на тому, що у Генеральної прокуратури України не було підстав для видачі наказу від 03 лютого 2015 року № 155ц про звільнення з посади у зв`язку з вступом на військову службу. Натомість Генеральна прокуратура України, на думку ОСОБА_1 , була зобов`язана забезпечити йому збереження місця роботи та посади на період проходження військової служби. 
Наказ Генерального прокурора України від 03 лютого 2015 року № 155ц позивач в судовому порядку не оскаржував. Разом з тим позивач наполягає на тому, що зазначений наказ не створює перешкод у реалізації гарантій, наданих ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Перевіряючи обґрунтованість зазначених доводів, колегія суддів враховує, що згідно з ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у редакції, що діяла станом на 03 лютого 2015 року (дата видачі наказу про звільнення з Генеральної прокуратури України), за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.
Відповідно до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України у редакції, що діяла станом на 03 лютого 2015 року (дата видачі наказу про звільнення з Генеральної прокуратури України), за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. 
Таким чином станом на час звільнення ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури України у зв`язку зі вступом на військову службу (наказом від 03 лютого 2015 року № 155ц) ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлювали гарантії для громадян України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації.
Разом з тим звільнення позивача з Генеральної прокуратури України не було обумовлене призовом на військову службу під час мобілізації. 
Натомість видача наказу від 03 лютого 2015 року № 155ц пов`язана з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур» та встановлення додаткової вимоги до кадрів органів військової прокуратури, а саме – військовими прокурорами і слідчими можуть бути громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі. 
З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що на ОСОБА_1 не поширюються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», адже його вступ на військову службу був обумовлений особливостями проходження служби в органах прокуратури, які були встановлені для військових прокурорів та слідчих. 
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . 
Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування. 
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року – без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –      
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Головуючий суддя                                                                        А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            В.В. Файдюк           

                                                                                                    Л.Т. Черпіцька       

Постанова складена у повному обсязі 09 грудня 2021 року.