П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/19281/21	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
                                                                                          Дата і місце ухвалення 07.10.2021р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:     Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши  в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 07 жовтня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду першої інстанції з позовом до ОСОБА_1 , в якому просило затримати громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 05.04.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що громадянин Камеруну ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України, документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 06.09.2018 року, відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 13.09.2018 року включно, однак до цього часу вказане рішення відповідач не виконав та на даний час незаконно перебуває на території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року позов задоволено, затримано громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 05.04.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищуватишість місяців, починаючи з часу фактичного затримання 05 жовтня 2021 року та не більше 05 квітня 2022 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Камеруну ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, у зв`язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції від 07.10.2021 року та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.09.2018 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено за адресою: АДРЕСА_1 громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В ході проведення переірки було встановлено, що відповідач 10.06.2009 року прибув до України, легально перетнувши кордон через КПП «Бориспіль» на підставі паспортного документу громадянина Камеруну.
06.09.2018 року стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004450 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 06.09.2018 року ПН МОД № 004450 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 203 КАС України та накладено стягнення у вигляді штрафу.
Також 06.09.2018 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 13.09.2018 року.
У визначений термін вказаний громадянин Камеруну з території України не виїхав.
05.10.2021 року громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з працівниками УМП ГУНП в Одеській області, ПдРУ ДПС України та УСБУ в Одеській області за адресою: промринок « 7 км», смт. Авангард, Овідіопольський район, Одеська область.
05.10.202 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 006225 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 05.10.2021 року ПН МОД № 006286 притягнуто його до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.
Окрім цього, 05.10.2021 року громадянин Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий, про що свідчить протокол № 0004 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП.
Як зазначає позивач, у той же день, 05.10.2021 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було подано до суду адміністративний позов до відповідача про примусове видворення.
Також встановлено, що відповідач 18.09.2017 року звертався із заявою про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак рішенням Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції  Головного управління Державної міграційної служби  України в Одеській області від 13.11.2017 року було відмовлено відповідачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач оскаржив його у судовому порядку, однак ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.01.2018 року у справі № 815/5989/19 позовну заяву громадянина Камеруну ОСОБА_1 повернуто позивачеві.
Звертаючись з даним позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, Головне управління ДПС в Одеській області посилалось на те, що на даний час відповідач перебуває на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Позивач зазначив, що у визначений термін відповідач не виїхав з території України, вчинив порушення міграційного законодавства України та продовжує його порушувати, перебуваючи на території України без відповідних законних підстав, та є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення.
Задовольняючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку наявні передбачені законом підстави для затримання особи   з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на викладене.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
На підставі частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Таким чином, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
При задоволенні заявленого позову судом першої інстанції не було враховано, що позивачем не надано жодного доказу щодо вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, а саме щодо направлення до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця або через Департамент консульської служби МЗС запитів із долученням до них кольорових фотокарток відповідача, заповненої анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, тоді як саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи є згідно чинного законодавства умовою, за якою неможливо ідентифікувати особу.
В даному випадку судом не встановлено наявності обставин, з якими ч. 13 ст.289 КАС України пов`язує неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби.
Крім того, позивачем не наведено жодних обставин та не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення (у разі прийняття судом такого рішення), перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.
У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Затримання в даному випадку особи-відповідача, зважаючи на серйозність заходу, не є виправданим та належним. Відповідачем не доведено, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України. 
В даному випадку позивачем не доведено наявності умов, з якими законодавство пов`язує можливість затримання іноземця або особи без громадянства  із поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм процесуального або матеріального права.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Відповідно до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. 
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від  07 жовтня 2021 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко
Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик
Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук