ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  904/3592/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Мамалуй О.О.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
(суддя - Ніколенко М.О.)
від 08.04.2021
та постанову Центрального апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Іванов О.Г.; судді: Березкіна О.В., Дармін М.О.)
від 09.08.2021

у справі № 904/3592/19
за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз"
про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом № 15 від 24.04.2019
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 
до Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича
про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037, 55 грн,

за участю представників учасників справи:

позивача - Вакуленко Д.О.;
відповідача - Волощук П.Ю.; 

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.Фізична особа-підприємець Мельнічук Борис Олександрович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" про визнання недійсним акта №54 від 19.03.19 експертизи лічильника газу та акта-розрахунку від 24.04.19 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Заявою № б/н від 09.06.2020 Фізичною особою-підприємцем Мельнічуком Борисом Олександровичем змінено предмет позову, відповідно до якої предметом позову є скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підставою для здійснення донарахування вартості природного газу є акт про порушення №51/1 від 15.03.2019 та акт №54 від 19.03.2019 експертизи лічильника газу, яким встановлено позаштатну роботу лічильника позивача та його непридатність до експлуатації. Разом з тим позивач стверджує, що з його боку не було втручання в роботу спірного лічильника газу. В акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 представниками АТ  "Дніпропетровськгаз" не було зазначено жодних підстав для його складання, окрім наявності однієї підозри на позаштатний режим роботи.

1.3. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічним позовом до Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037, 55 грн.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021, первісний позов задоволено. Суд скасував рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

2.2. Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, господарські суди виходили з того, що представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019 мав бути складений саме акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу. Підстави для складання представниками АТ  "Дніпропетровськгаз" акта про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні.

Оскільки судами попередніх інстанцій було встановлено підстави для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019 про нарахування ФОП Мельнічуку Б.О. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037, 55 грн, то в задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення з ФОП Мельнічука Б.О. таких грошових коштів відмовлено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 та постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича відмовити, а позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" задовольнити.

Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" визначило пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/1550/17, від 24.12.2019 у справі №906/102/18, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19 (щодо застосування пп. 1 п. 4 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ, ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України).

Також вважає неправомірним застосування судами при винесенні оскаржуваних судових рішень висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, оскільки дані висновки зроблені не у подібних правовідносинах. При цьому посилається на постанови Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №910/17999/16, від 25.04.2018 у справі №925/3/17, від 25.04.2018 у справі №910/24257/16, в яких визначаються критерії подібності правовідносин.

Посилається на те, що судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, а саме: п. 3, 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРМ, п. 7 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ, ч. 2 ст. 13, ч.1 ст. 73 ГПК України, ст. 207, ст. 232, ч.5 ст. 236 ГПК України.

3.2. У відзиві на касаційну скаргу Фізична особа-підприємець Мельнічук Борис Олександрович просить відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Відповідно до акта № 10М від 25.06.2018, представниками Марганецької дільниці Нікопольського УЕГТ ПАТ "Дніпропетровськгаз" в присутності фізичної особи - підприємця Мельнічука Бориса Олександровича на об`єкті позивача, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул.  Міжколгоспбудівська, буд. 52 здійснено демонтаж лічильника газу Меtrіх (типорозмір 610, заводський № 002695, рік випуску - 2004, дата останньої повірки - II квартал 2014) з метою проведення заміни його на новий лічильник.

В той же день - 25.06.2018, представником відповідача за згаданою адресою було встановлено та опломбовано новий лічильник марки ВК типу G10T, заводський №  36625394, рік випуску 2017, завод-виробник "Elster", покази - 000000,89 куб.м., що підтверджується актом № 11М від 25.06.2018.

Відповідно до пункту 10.1 Паспорта лічильника газу мембранного, гарантійний термін експлуатації лічильника газу "Elster" типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) складає 12 місяців з дати введення в експлуатацію при умові дотримання всіх норм і правил встановлення лічильника робітниками газової служби (або організації, що виконує функції цієї служби) і відсутності пошкодження лічильника споживачем в процесі експлуатації, але не більш 18 місяців з дати виготовлення.

Згідно з пунктом 10.2 Паспорта, термін служби лічильника не менше 20 років.

Міжповірочний інтервал, згідно п. 9.1 Паспорта, становить 8 років.

Перед встановленням та опломбуванням на об`єкті позивача лічильник газу пройшов первинну повірку на відповідність технічним вимогам на фірмі "Elster" Словацька Республіка. На підставі результатів первинної повірки виробником був визнаний придатним і допущеним до експлуатації в Україні, про що у паспорті міститься печатка повірника (відбиток тавра).

Крім того, відповідний лічильник був перевірений на відповідність державним стандартам (ГОСТ 5542) 23.06.2018 Лабораторією з повірки ПЛГ Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз", на підтвердження чого у Паспорті зроблено відповідну відмітку.

Представниками відповідача 15.03.2019 на об`єкті позивача, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул. Міжколгоспбудівська, буд.  52, проведено перевірку дотримання споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем.

За наслідками проведеної перевірки відповідачем складено Акт про порушення №51/1 від 15.03.2019. Згідно з актом про порушення, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ.

Такий акт був складений в присутності споживача - ФОП Мельнічука Б.О., що підтверджується підписом вказаної особи в акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019.

Також відповідачем складений акт № 51/1 від 15.03.2019 про виявлення порушень. Згідно з цим актом, майстром АТ "Дніпропетровськгаз" висловлено сумнів у правильності роботи встановленого лічильника газу з причин (підкреслено): унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду; підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ.

Лічильник газу "Elster" марки ВК типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) був демонтований для проведення експертизи, що підтверджується протоколом № 51/1 від 15.03.2019 про демонтаж лічильника газу.

Представник споживача, був присутній під час проведення 19.03.2019 експертизи лічильника газу.

За наслідками проведення експертизи відповідачем складено акти № 54 від 19.03.2019 та № 55 від 19.03.2019. Змісти вказаних актів є тотожними. Проте, акт №  54 складений за участю 7 членів комісії АТ "Дніпропетровськгаз", акт № 55 - за участю 6 членів комісії.

Експертною комісію зроблені такі висновки:

- втручання не підтверджено (наявні фото- та відеофіксація експертизи);

- позаштатний режим роботи (Q max = 6,21%; 0,2 Q max = - 8,44%; Q min = - 100 %);

- ПЛГ непридатний до експлуатації за пунктом 2, 3.

Рішенням комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду акту про порушення № 51/1 від 15.03.2019, оформленим протоколом № 15 від 24.04.2019, нараховано позивачу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37  037,  55 грн.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Предметом первісних позовних вимог, з урахуванням заяви про зміну предмета спору, є матеріально-правова вимога Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019.

5.3. Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, суди попередніх інстанцій виходили з такого.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

На підставі аналізу змісту наведених положень Кодексу ГРС суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, має бути здійснена саме повірка лічильника газу.

Експертиза лічильника газу без проведення попередньої повірки проводиться лише у випадках виявлення ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення.

При цьому, як встановили суди попередніх інстанцій, відповідно до актів про порушення та про виявлення порушень № 51/1 від 15.03.2019 представниками АТ  "Дніпропетровськгаз" висловлено сумнів у правильності роботи встановленого лічильника газу: підозра на позаштатний режим ро боти ПЛГ. Зазначено, що виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду унеможливлено.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019 мав бути складений саме акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу. Підстави для складання представниками АТ "Дніпропетровськгаз" акта про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні, оскільки ознак жодного з порушень, передбачених цією нормою Кодексу ГРС під час проведення перевірки не встановлено. Також у представників АТ  "Дніпропетровськгаз" були відсутні підстави і для проведення експертизи газового лічильника марки ВК типу G10T, заводський № 36625394, рік випуску 2017, завод-виробник "Elster".

При цьому судом апеляційної інстанції спростовано доводи АТ  "Дніпропетровськгаз" про те, що в акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 відображено, що саме виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу слугувало підставою для складання даного акту, подальшого демонтажу лічильника та направлення його на експертизу, з огляду на таке.

Так, як встановили господарські суди, Акт про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 складений фахівцями Відповідача за формою, передбаченою додатком 11 до Кодексу ГРС (п.1 гл.5 розділу XI).

Втім, цим Актом не встановлювалась робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковувалась або обліковувалась некоректно згідно п.п. 1 п.  З глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.

Відповідно до змісту Акта за № 51/1 від 15.03.2019 провідними спеціалістами апелянта не було встановлено позаштатного режиму роботи лічильника газу, а лише висловлено підозру на такий режим роботи.

Акт про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 мав чітко визначену шаблонну друковану (з використанням засобів комп`ютерної техніки) форму, а дані та обставини, які безпосередньо встановлені під час візиту повноважених представників Відповідача за місцезнаходженням комерційного ВОГ такі як: місце та час складання акту; присутні особи, в тому числі з боку споживача; марка та заводський номер лічильника, його показання та ін., були вписані в такий акт кульковою ручкою чорнилами синього кольору.

З аналізу друкованого шаблону відповідного акта та даних (інформації), безпосередньо встановленої представниками відповідача під час відвідування об`єкта ФОП Мельнічука Б.О. та вписаних кульковою ручкою чорнилами синього кольору, суди попередніх інстанцій встановили, що інформація щодо порушення Кодексу газорозподільних систем зазначена друкованим способом, тобто заздалегідь, а не вносилась за результатами здійсненого представниками Відповідача контрольного огляду комерційного ВОГ безпосередньо під час візиту 15.03.2019. на об`єкт ФОП Мельнічука Б.О.

Друкованою шаблонною формою акта до встановлених порушень Кодексу газорозподільних систем Відповідачем заздалегідь були вписані наступні порушення: "Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Засіб вимірювальної технічки (лічильник газу) демонтовано для проведення експертизи, підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ."

Крім того, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приймаючи до уваги те, що:

- саме АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" складав Акт про порушення від 15.03.2019 та саме представниками Відповідача не виявлено жодних об`єктивних ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу;

- з урахуванням того, що серед наведених в шаблонній формі акта заздалегідь надрукованих порушень Кодексу газорозподільних систем лише одне є підкресленим представниками Відповідача при складанні акта про порушення за №  51/1 від 15.03.2019 - підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ;

- причиною складання Відповідачем ще одного акта про виявлення порушення за №  51/1 від 15.03.2019 також зазначена - підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ,

суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що єдиною підставою для складання такого акта про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 була саме підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ, а не виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

5.4. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вказав, що оскільки підстави для складання представниками АТ "Дніпропетровськгаз" акта про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні, бо ознак жодного з порушень, передбачених цією нормою Кодексу ГРС під час проведення перевірки не встановлено, то наведене є самостійної підставою для задоволення первісного позову.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду вузла обліку 15.03.2019, а також складання представником Відповідача за участю представника споживача Акта про виявлення порушення №  51/1 від 15.03.2019 та Акта про порушення № 51/1 від 15.03.2019.

Також з огляду на предмет та підставу позову, з урахуванням встановлених судом, на підставі наданих сторонами доказів, фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" щодо наявності правових підстав для донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС і стягнення його вартості не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи.

При цьому суд апеляційної інстанції врахував правову позицію Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену в постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, про застосування підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

5.5. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" підставою касаційного оскарження визначив те, що суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/1550/17, від 24.12.2019 у справі №906/102/18, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19 (щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, статті 193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України), тобто пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій безпідставно застосували правову позицію Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену в постанові від 02.12.2020 у справі №  906/962/18, оскільки правовідносини у цій справі, що переглядається, та в справі № 906/962/18 є неподібними. 

Наведені доводи касаційної скарги колегією судді відхиляються, оскільки підставою для передачі справи № 906/962/18 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було визначено частини другу статті 302 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на необхідність відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі №  906/102/18, а саме: про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. Аналогічний правовий висновок викладений і в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/1550/17, на яку посилається скаржник в касаційній скарзі.

Так, у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 викладено таку правову позицію щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.Крім того, якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.
З огляду на викладене, Верховний Суд в постанові від 02.12.2020 у справі №  906/962/18 відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

5.6. З врахуванням наведеної правової позиції Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену в постанові від 02.12.2020 у справі №  906/962/18, суд апеляційної інстанції також встановив, що відповідно до висновку судової експертизи № 12553/12794/12853 від 10.11.2020, втручання споживача в роботу лічильника газу "Elster" типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) не виявлено.

Відповідно до пункту 9.1 Паспорту лічильника газу мембранного, гарантійний термін експлуатації лічильника газу "Elster" типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) міжповірочний інтервал становить 8 років.

За умови встановлення лічильника на об`єкті споживача 25.06.2018 та складання спірного акта про порушення 15.03.2019, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу відсутнє.

Як зазначено самим відповідачем в акті № 51/1 від 15.03.2019 про виявлення порушень, виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду унеможливлено. За таких обставин, ФОП Мельнічук Б.О. був позбавлений можливості самостійно виявити позаштатний режим роботи лічильника газу та ініціювати його позапланову повірку.

За огляду на викладене, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що позовні вимоги ФОП Мельнічука Б.О. про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019 є обґрунтованими.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла свого підтвердження.

5.7. При цьому посилання скаржника на відмінність цієї справи, що переглядається, та справи № 906/962/18 в частині фактичних обставин щодо того, що лічильник газу марки ВК-Т є побутовим лічильником і не оснащений обчислювачем (коректором) об`єму газу, колегією суддів відхиляються, оскільки суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про задоволення первісного позову, виходячи із конкретних фактичних обставин цієї справи, а не лише з урахуванням правової позиції Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену в постанові від 02.12.2020 у справі №  906/962/18.

Так, суд апеляційної інстанції встановив, що лічильник визнаний непридатним внаслідок перевищення допустимої похибки вимірювання, що кваліфіковано як позаштатний режим роботи, проте факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, відповідачем доведено не було. (подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №  535/746/18).

Також в ухвалі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 910/4660/18 зазначено, що з системного аналізу положень Кодексу ГРС вбачається, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, така робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. При цьому факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу.

Разом з тим в цій справі відповідачем не було доведено, а судами попередніх інстанцій не встановлено, що акт про порушення чи акти, складені за результатами проведення експертизи, містять дані, на підставі яких можливо було б встановити наявність складу порушення, що надає підстави для донарахування спожитих об`ємів природного газу, передбачених нормами Кодексу ГРС. Так, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази підтвердження того, що виявлене та зафіксоване в акті порушення призвело до некоректної роботи лічильника, що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу.

З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: пункту 6 розділу 6 глави Х Кодексу ГРС, підпункту 1 пункту 3 глави 2 та підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС, пункту 7 розділу 9, підпунктів 1, 10 розділу 10 глави X Кодексу ГРС, оскільки є необґрунтованими та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно зі статтею 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6.2. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, враховуючи вимоги та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду ухвалені із додержанням норм процесуального права, а тому підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 у справі № 904/3592/19 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                     В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                                          О. Мамалуй