Справа № 991/6913/21
Провадження 1-кс/991/7018/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 ,
підозрюваного ОСОБА_4 ,
прокурора САП ОСОБА_5 

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального ОСОБА_5 від процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017.

Суть питання

1.07 жовтня 2021 року адвокат ОСОБА_3 (заявник), що діє в інтересах ОСОБА_4 , подав до Вищого антикорупційного суду заяву про відвід прокурора САП ОСОБА_5 від процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 5201700000000361 від 01.06.2017 у якому ОСОБА_4 є підозрюваним.
2.Заявник зазначає, що прокурор САП ОСОБА_5 , який є керівником групи прокурорів у кримінальному провадженні № 5201700000000361від 01.06.2017, може бути упередженим при здійсненні процесуального керівництва у зазначеному кримінальному провадженні.

Встановлені обставини

3.Заявник зазначив, що існують підстави для відводу прокурора САП ОСОБА_5 . У кримінальному провадженні № 5201700000000361 від 01.06.2017 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру за ч.5 ст.191 КК України прокурором ОСОБА_5 . Цим же прокурором було погоджено клопотання про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_4 у виді тримання під вартою. На його думку кримінальне провадження набуло суспільного резонансу з метою приховання намагання керівництва САП нейтралізувати наслідки публічного розголосу факту притягнення до дисциплінарної відповідальності керівника САП ОСОБА_6 , пов`язаного саме з цим кримінальним провадженням (рішення КДКП № 343дп-18 від 26 липня 2018 року «Про накладення на заступника Генерального прокурора-керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення»). Дане рішення ОСОБА_7 отримав на виконання окремої ухвали апеляційного суду від 12.08.21 від Офісу Генерального прокурора з супровідним листом від 24.09.2021 № 27/3-2987 вих-21. Копія рішення містить прізвища та ініціали прокурорів САП та детективів НАБУ, містить факти і обставини, встановлені кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокуратури, щодо розмови ОСОБА_6 з народним депутатом України щодо подій кримінального провадження, його бачення на ці події та подальшого повідомлення цієї особи щодо слідчих дій, які будуть заплановані. Крім того вказав на те, що прокурор не може закрити справу поки не оголошена підозра. При цьому, ОСОБА_6 під час розмови з ОСОБА_5 повідомив останньому про цю розмову з народним депутатом України та зазначив, що він саме приходив відстоювати інтереси першого заступника Міністра юстиції України. ОСОБА_6 почав розповідати ОСОБА_5 щодо його особистої співпраці з цим народним депутатом, про авторитет цього депутата у Парламентській асамблеї Ради Європи, Кнесеті та посольстві Державі Ізраїль, впливовість євреїв у світі і що він не хоче собі ворогів серед них, вживав антисемітські висловлювання та нецензурні вирази. При цьому ОСОБА_6 вказав ОСОБА_5 на те, що до березня 2018 року у кримінальних провадженнях необхідно прийняти рішення, а саме наголосив на тому, що кримінальне провадження № 52017000000000436 необхідно відкласти і розслідувати далі, а у кримінальних провадженнях № 52017000000000361 та № 52017000000000163 необхідно прийняти рішення, зазначивши при цьому що без «супердоказів» руху у провадженнях не буде. Таким чином, адвокат вважає, що ОСОБА_6 впливав на підлеглого ОСОБА_5 щодо питань розслідування у кримінальному провадження 52017000000000361. Такий вплив здійснювався шляхом вживання численних антисемітських висловлювань. При цьому ОСОБА_5 проявляв нездатність протистояти як спробам посягання на свою незалежність так і прояву антисемітизму зі сторони ОСОБА_6 . Разом з цим ОСОБА_5 намагався приховати свої упередженні дії та продемонстрував свою безпосередню підтримку керівнику САП, шляхом підписання звернення прокурорів САП від 25 липня 2018 року голові КДКП ОСОБА_8 спрямоване на захист ОСОБА_6 . Вважає, що такі дії прокурора ОСОБА_5 порушують вимоги ст.4 Кодексу прокурорської етики. Прокурор ОСОБА_5 мав прямий обов`язок не приховувати, а навпаки висвітлювати та засуджувати усі антисемітські висловлювання ОСОБА_6 , які стосувались розслідування кримінального провадження № 52017000000000361. Більш того, ОСОБА_5 знав, що ОСОБА_6 у 2020 році взяв самовідвід або був відсторонений від кримінального провадження №52017000000000361. Проте ОСОБА_5 самовідвід не заявляв, а продовжує здійснювати процесуальне керівництво на досудовому розслідуванні у цьому кримінальному провадженні. 
4.Проаналізувавши заяву адвоката ОСОБА_3 , заслухавши учасників судового засідання та дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного.

Мотивація суду

5.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичам сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. (ч. 1 ст. 77 КПК України) 
6.Суть правової норми статті 77 КПК України полягає в тому, що вона передбачає визначений законом перелік підстав, за наявності яких прокурор не може брати участі в розгляді кримінального провадження. Поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості прокурора», є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.
7.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
8.Аргументація заявника зазначена у пункті 4 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві.
9.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). 
10.Необхідно врахувати, що ЄСПЛ, з урахуванням специфіки статті 6 Конвенції, яка забезпечує право на справедливий суд, розглядав питання незалежності та неупередженості лише у контексті суддів, що приймали рішення по справах. Втім, беручи до уваги відсутність чітких критеріїв для визначення можливої неупередженості іншого учасника кримінального провадження, доцільно буде застосувати практику ЄСПЛ щодо загальних вимог до безсторонності, враховуючи специфіку питання. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. 
11.Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення. 
12.На думку заявника прокурор САП ОСОБА_5 , який є процесуальним керівником у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2021, виправдовував антисемітські висловлювання ОСОБА_6 , що стосувалися осіб, причетних до розслідування кримінального провадження, в тому числі і ОСОБА_4 . Вважає, що ОСОБА_5 діяв упереджено з ухилом антисемітизму, і в подальшому як прокурор не зможе приймати законних процесуальних рішень .Така позиція заявника є його суб`єктивною думкою . Рішень КДКП щодо ОСОБА_5 з метою притягнення саме його до дисциплінарної відповідальності в рамках кримінального провадження з будь-яких підстав не встановлено. 
13.Суд зазначає, що сумніви заявника стосовно неупередженості не були підтверджені жодними доказами, та є лише припущеннями, а тому не можуть бути визнані об`єктивно обґрунтованими. 
14.Отже, перелічені заявником підстави щодо можливої упередженості прокурора, не вказують на об`єктивні обставини того, що він є упередженим. Також, заявник не надав іншої інформації щодо можливих видимих ознак неупередженості, як і доказів на підтвердження будь-яких обставин, зазначених у статті 77 КПК України, а тому суд не може вважати такі сумніви заявника в неупередженості об`єктивно виправданими. 
15.Таким чином, суд приходить до висновку, що в неупередженості прокурора САП ОСОБА_5 нема правомірних сумнівів, оскільки заява не вказує на певні факти, котрі можна перевірити, які дозволяють піддати сумніву безсторонність та неупередженість прокурора.

Керуючись статтями 35, 77, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017 — відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.
Слідча суддя   	ОСОБА_1