Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 343/1148/14-к
провадження № 51- 9452 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                   ОСОБА_6 , яка приймала участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від                  21 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201309000000133, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Голинь Калуського району Івано-Франківської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України  (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (в редакції, чинної на момент вчинення злочину),  та виправдано останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Органом  досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання                  в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , котрий займав посаду начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно та всупереч інтересів служби, володіючи достовірною інформацією про родинні стосунки директора Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства (далі – Долинське ВУВКГ) ОСОБА_8 та заступника начальника Долинської оДПІ ОСОБА_9 , 11 серпня 2010 року дав вказівку своєму підлеглому працівнику – старшому оперуповноваженому ВВБ при ДПА в Івано-Франківській області ОСОБА_10 взяти участь в проведенні виїзної позапланової перевірки Долинського ВУВКГ з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контролювати хід її проведення, виявляти порушення фінансово-господарської діяльності підприємства та фіксувати можливі порушення працівників Долинської оДПІ під час перевірки.
Виконуючи вказівку свого керівника, ОСОБА_10 , не перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_7 , протягом 11-13 серпня 2010 року був присутній при проведенні позапланової перевірки фінансово-господарської дільності Долинського ВУВКГ, знайомився з бухгалтерськими документами, про що особисто доповідав ОСОБА_7 .
Надалі, 20 серпня 2010 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір на отримання хабара, з метою створення тиску на керівництво Долинського ВУВКГ та схиляння їх до дачі йому хабара, дав вказівку ОСОБА_10 підготувати листа голові ДПА в Івано-Франківській області про нібито виявлені сумнівні операції                   з суб`єктами господарювання та доведення до банкрутства Долинського ВУВКГ. Цього ж дня було підготовлено зазначеного листа та підписано ОСОБА_11 , котрий є заступником ОСОБА_7 , і в подальшому 30 серпня 2010 року вказаний лист було передано для виконання.
8 вересня 2010 року директор Долинського ВУВКГ – ОСОБА_8 з метою з`ясування обставин можливих наслідків проведення перевірки фінансово-господарської діяльності очолюваного ним підприємства та здійснення тиску на нього та його підлеглих зі сторони працівників ВВБ при ДПА в Івано-Франківській області в м. Долина зустрівся з ОСОБА_7 , та спитав в останнього про причини перебування ОСОБА_10 при проведенні перевірки на Долинському ВУВКГ. На що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що він особисто, контролює хід проведення працівниками Долинської оДПІ перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ, також, що йому відомо про порушення податкового законодавства на підприємстві, однак він може не ініціювати проведення додаткової перевірки і погодитись за грошову вигоду з актом, що буде складений працівниками Долинської оДПІ.
Потім, 14 вересня 2010 року ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_7 у службовому кабінеті останнього, де ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8 , що за передачу йому 1000 доларів США не буде ініціювати проведення додаткових перевірок фінансово-господарської діяльності очолюваного  ОСОБА_8 підприємства, і погодиться зі складеним працівниками Долинської оДПІ актом, не дивлячись на нібито відомі йому порушення податкового законодавства. Також ОСОБА_7 сказав ОСОБА_8 , що гроші в сумі 1000 доларів США необхідно буде передати через його сестру ОСОБА_12 , яка працювала бухгалтером на Долинському ВУВКГ. В свою чергу  ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_8 , що вже дав вказівку виконуючому обов`язки начальника Управління податкової міліції ДПА в Івано-Франківській області ОСОБА_13 не проводити додаткових перевірок Долинського ВУВКГ.
ОСОБА_8 , не бажаючи настання негативних наслідків для себе особисто та очолюваного ним підприємства, погодився дати хабар ОСОБА_7 за умов, названих останнім.
Про необхідність передачі хабара ОСОБА_7 та спосіб, ОСОБА_8 повідомив головного бухгалтера підприємства ОСОБА_14 та начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_15 , які погодились спільно зібрати гроші в сумі 8000 гривень та прийняли рішення звернутись  в УСБУ в Івано-Франківській області з метою викрити злочинні дії ОСОБА_7 .
Після цього, 20 вересня 2010 року приблизно о 13:30 ОСОБА_15 , перебуваючи біля приміщення Долинського ВУВКГ, що на вул. Б. Хмельницького, 57 у  м. Долина Івано-Франківської області, зустрівся з рідною сестрою ОСОБА_7 - ОСОБА_12 , яка сіла до нього в автомобіль марки «Пежо Експерт». 
Перебуваючи у салоні автомобіля, ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_12 , що приніс гроші для ОСОБА_7 в сумі 8000 грн. Після цього ОСОБА_12 зателефонувала до свого брата ОСОБА_7 та повідомила, що гроші їй принесли в національній валюті. Отримавши згоду від ОСОБА_7 на отримання хабара, ОСОБА_12 сказала, щоб ОСОБА_15 перерахував їх і, переконавшись, що сума хабара складала 8000 грн., наказала загорнути їх в аркуш паперу, потім взяла гроші та покинула автомобіль. Одразу після цього дії ОСОБА_12 були припинені співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області та вилучено грошові кошти.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7  визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та виправдано. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК. Натомість вказані докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого. Не застосувавши щодо ОСОБА_7 ч. 2 ст. 368 КК, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зазначенні обставини, на думку прокурора, не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який                                в порушення вимог статей 404,  419 КПК всіх доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, не дав обґрунтованих відповідей на них, повторно не дослідив докази кримінального провадження та безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора ОСОБА_6 , просила залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального                              й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвала апеляційного суду про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК вказаним вимогам закону відповідає.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в якій порушувалося питання незаконності виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильною оцінкою доказів, наданих стороною обвинувачення, які на його думку,                                      є допустимими і достатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та такими, що зібрані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК 1960 року), апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення та не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив виправдувальний вирок місцевого суду без зміни.
Таке рішення суду апеляційної інстанції узгоджується з вимогами ч. 1                      ст. 373 КПК, згідно з якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінального провадження має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку                   і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та,  в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Переглянувши вирок місцевого суду, перевіривши та дослідивши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення не надано достатньо належних та допустимих доказів, які в сукупності могли би підтвердити винуватість                         ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК.
Такий висновок місцевого та апеляційного судів достатньо вмотивований                                    і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанцій відповідно до вимог ст. 94 КПК та у своїй сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.
Так, під час здійснення кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 свою винуватість в інкримінованому йому злочину не визнав і заперечував своє відношення до проведення перевірок Долинського ВУВКГ. 
З метою спростування показань ОСОБА_7 прокурором було надано такі докази: показання потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , протоколи огляду місця події та вручення грошових коштів від 20 вересня 2010 року, висновки судових експертиз та інші письмові документи.
Однак жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не спростовує поза розумним сумнівом доводи сторони захисту та показання ОСОБА_7 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що докази на, які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження висунутого                       ОСОБА_7 обвинувачення були здобуті в період дії КПК 1960 року, з якими                       і направлено справу з обвинувальним висновком на розгляд до суду.
Однак, після проведення додаткового розслідування, яке було призначено згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 серпня 2013 року, кримінальне провадження направлено до суду                        з обвинувальним актом 5 травня 2014 року тобто в порядку передбаченому діючого КПК.
За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями з положеннями ст. 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року та ст. 5 КПК, указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли                     у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та завершувалося,                  а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК, то названий пункт розділу ХІ «Перехідні положення» КПК не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог вказаного КПК при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.
Іншими словами, хоча оцінка законності отримання доказів, здобутих під час дії КПК 1960 року дійсно має здійснюватися на підставі положень саме цього Кодексу, це не означає, що після набрання чинності КПК сторона обвинувачення, для прикладу, може не виконувати приписи ст. 290 КПК  щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, зокрема, в частині доказів, отриманих до                                    19 листопада 2012 року, або що прокурор звільняється від передбаченого ч. 2 ст. 92 КПК обов`язку доведення допустимості доказів обвинувачення, отриманих до названої дати, або що суд може відійти від таких засад кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, змагальність сторін і забезпечення права на захист, та порушити обмеження щодо використання окремих доказів на стадії судового розгляду, визначені ч. 4 ст. 95 КПК, тощо.
Враховуючи викладене, посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що докази отримані в ході досудового розслідування, яке відбувалось в період дії КПК                    1960 року не є достатнім для визнання їх допустимими, а тому доводи в цій частині є безпідставними з огляду на вищевказане. 
Доводи касаційної скарги прокурора щодо передчасного висновку місцевого суду в частині недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 20 вересня   2010 року та відповідно застосування принципу «плодів отруйного дерева» до похідних від нього доказів є безпідставними.
Зокрема, суд апеляційної інстанції пересвідчився, що місцевий суд правильно дійшов такого висновку та обґрунтовано визнав протокол огляду місця події таким, що було отримано з істотним порушення кримінально-процесуального закону,                   а предмети, вилучені під час огляду, такими, що не відповідають критерію допустимості доказів з огляду на положення доктрини «плодів отруєного дерева».
Так, відповідно до положень ст. 24 Закону України «Про Службу безпеки України» до обов`язків Служби безпеки України, серед іншого, відноситься: виявлення, припинення та розкриття злочинів, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України; проведення дізнання та слідства у цих справах; розшук осіб, які переховуються у зв`язку зі вчиненням зазначених злочинів. 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 101 КПК України 1960 року органом дізнання є органи безпеки – у справах, віднесених законом до їх відання. Положеннями ч. 2 ст. 112 КПК                 1960 року провадження досудового слідства у справах про злочин, передбачений статтею 368 КК, не відноситься до компетенції слідчих органів Служби безпеки України. 
Відповідно до вимог ст. 103 КПК 1960 року на органи дізнання покладається обов`язок із вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину й осіб, які їх вчинили. При цьому 2 ст. 104 та ст. 103 КПК 1960 року врегульовано порядок проведення органом дізнання невідкладних слідчих дій                     у справах про тяжкі злочини. 
Разом із тим, відповідно до положень частин 2, 3 ст. 190 КПК 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведено до порушення кримінальної справи. У цих випадках за наявності для того підстав кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що до управління БКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області 20 вересня 2010 року звернулися ОСОБА_15 та                 ОСОБА_8 про вимагання ОСОБА_7 у них та директора Долинського ВУВКГ хабара у розмірі 1000 доларів США, після отримання якого він не буде ініціювати проведення додаткових перевірок фінансово-господарської діяльності очолюваного  ОСОБА_8 .
Надалі, цього ж дня, співробітниками СБУ було проведено окремі слідчі дії, в тому числі й огляд місця події, зміст та результати якого, а також  обставини виявлення й вилучення грошових коштів у сумі 8000 грн оперативний працівник – старший оперуповноважений спецпідрозділу по БКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області, зазначив у протоколі огляду місця події від 20 вересня 2010 року та додатках до нього.
Після чого, 21 вересня 2010 року прокурором Івано-Франківської області                             ОСОБА_25 було порушено кримінальну справу за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК. 
Аналіз зазначених норм процесуального закону у їх взаємозв`язку та хронологія процесуальних дій органів дізнання та досудового слідства свідчать про те, що старший оперуповноважений спецпідрозділу по БКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області провів огляд місця події до порушення кримінальної справи про тяжкий злочин всупереч вимог закону, чинного на момент виконання такої дії. 
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що висновок місцевого та апеляційного судів про те, що протокол огляду місця події                                 від 20 вересня 2010 року є недопустимим доказом, а також похідних від них доказів оскільки всупереч положенням ст. 190 КПК 1960 року його було складено оперативним працівником, а не слідчим, є обґрунтованим.
Також необхідно зазначити про те, що стороною обвинувачення ні на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, а ні під час судового розгляду кримінального провадження не було надано процесуальних документів, що дозволяли б застосування технічних засобів добування інформації                          в кримінальному провадженні, які тимчасово обмежують права людини. 
Відповідно до ст. 5 Закону № 2135-XII оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня                 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні зазначено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону                    № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено. 
При цьому Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки                               в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні                        (приватні)  фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. 
Крім того, при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння  злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2 ст. 66 КПК                   1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. 
Таким чином, невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК окремих постанов про надання дозволу для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку і вважаються тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також ненадання їх для дослідження протягом всього судового розгляду позбавило сторону захисту можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість таких доказів. 
На цьому також наголошував Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 22 серпня 2013 року, скасовуючи вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2012 року, а відповідно до ч.2 ст. 439 КПК вказівки суду касаційної інстанції                          є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. Вказане також узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.
Твердження прокурора про те, що апеляційним судом, в порушення вимог ст. 404 КПК, безпідставно повторно не досліджено докази у даному кримінальному провадженні, є неприйнятними з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом вказаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив та відповідно до аудіо записів та журналу судового засідання від                     21 квітня 2021 року прокуроромне було заявлено відповідного клопотання про необхідність повторного дослідження будь-яких доказів, виходячи саме з положень  ч. 3 ст. 404 КПК, а тому апеляційний суд не порушив вимоги кримінального процесуального закону повторно не дослідивши докази.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були                             би підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення,                                            не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                         ОСОБА_3