Постанова                                                   
Іменем України
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 235/4339/17-к
провадження № 51- 4599 км 18
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав  участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції,  на ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                    м. Красноармійська та жителя АДРЕСА_1 , судимого: 29 липня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від його відбування на підставі  ст. 75 КК з іспитовим строком на 2 роки,
-                     виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого              ч. 2 ст. 185 КК, 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця                        м. Красноармійська та жителя АДРЕСА_2 , судимого 22 липня 2016 року за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування на підставі           ст. 104 КК з іспитовим строком на 1 рік,
-                     обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від                                24 листопада 2020 року:
- ОСОБА_6  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 185 КК та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним;
-  ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК до покарання за вказаним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 22 липня 2016 року та за сукупністю вироків  ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. Стягнуто з  ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 395 грн.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 з ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що вони, 20 липня 2017 року, перебуваючи біля водойми «Лісогірська гребля» у с. Шевченкове м. Покровська Донецької області, після спільного вживання спиртних напоїв, близько 16 год. 40 хв. вирішили викрасти велосипед. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, таємно, повторно, викрали спортивний велосипед марки «Winner Amigo», вартістю 1850 грн, чим завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Після чого, 20 липня 2017 року близько 19 год. 40 хв., діючи за попередньою змовою, ОСОБА_6 , біля будинку № 19 у мікрорайоні Шахтарському в                               м. Покровську Донецької області, передав ОСОБА_7 викрадений велосипед марки «Winner Amigo», який останній на наступний день здав до ломбарду. 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада       2020 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, зокрема, прокурор зазначає, що апеляційний суд, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо визнання певних доказів недопустимими, належним чином не перевірив критеріїв допустимості вказаних доказів, та своє рішення не мотивував. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурорпідтримав касаційну скаргу прокурора та просив скасувати ухвалу суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Однак, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не дотримався.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, зокрема вимог ст. 419 КПК, є обґрунтованими.
Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено, що кримінальне правопорушення — крадіжка велосипеда потерпілої ОСОБА_8 вчинена обвинуваченим ОСОБА_6 , в тому числі і за попередньою змовою з обвинуваченим  ОСОБА_7 , у зв`язку з чим визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні і виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК. При цьому, суд вирішив, що з обвинувачення ОСОБА_9 підлягає виключенню кваліфікуюча ознака - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а саме з обвинуваченим ОСОБА_6 . Отже, під час судового розгляду було доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вказаного рішення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягав застосуванню, просив його скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину з призначенням відповідного покарання.
Серед доводів апеляційної скарги прокурор зазначав про необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів впізнання                      ОСОБА_10 за фотознімками, а також показань свідка ОСОБА_11 . 
Проте, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, у порушення вимог ст. 419 КПК, належно не проаналізував змісту його апеляційної скарги, зазначивши, що колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.
Втім, такі висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів касаційного суду вважає неприйнятними.
Так, згідно ст. 94 КПК  суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих конституцією та законами України,  міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
Системний аналіз кримінального процесуального закону свідчить, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.  В свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК.
Так, даючи оцінку доказам у провадженні щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що у даній справі мали місце порушення вимог кримінального процесуального закону  під час одержання окремих доказів. Зокрема, йдеться про  протокол  пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 серпня 2017 року, де свідок ОСОБА_11  серед пред`явлених їй фотознімків впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, яка 20 липня 2017 року під`їжджала до її павільйону на велосипеді «Winner Amigo» червоно-чорного кольору, тощо.
Приписами ч. 6 ст. 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред`явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з`ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. 
Оцінивши зазначений протокол, суд першої інстанції встановив, що свідок                 ОСОБА_11 хоча і впізнала по фотознімкам обвинуваченого ОСОБА_6 , але інші особи, що зображені на фотознімках, на думку суду, мали відмінності у віці, зовнішності та одязі. Внаслідок чого суд вирішив, що не може прийняти цей доказ, як допустимий, оскільки він, отриманий всупереч порядку, встановленому КПК, а саме ст. 228 КПК. 
Втім, такі висновки  суду є неприйнятним припущенням, оскільки перевіряючи вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що пред`явлення особи для впізнання було проведено відповідно до вимог                                     ст. 228 КПК, особи на фотознімках бути тієї ж статі та не мали різких відмінностей у віці, зовнішності з особою, яка підлягала впізнанню. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії допущено не було, а доводи прокурора про безпідставне визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 серпня 2017 року недопустимим доказом залишились без зазначення підстав, з яких ці доводи визнані необґрунтованими.
Крім того, без належного мотивування та перевірки суду апеляційної інстанції залишились і обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, при наданні оцінки показанням свідка ОСОБА_11 . Не перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, суд апеляційної інстанції лише формально зазначив, що районний суд правильно відкинув ці показання,  оскільки вони не підтверджують факт крадіжки ОСОБА_6  велосипеду, не мотивувавши свої висновки належним чином.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на вказані доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, обмежився лише їх викладом в своєму судовому рішенні та формальною вказівкою на безпідставність, чим порушив вимоги ст. ст. 370, 419 КПК, що потягнуло за собою і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
З урахуванням викладеного колегія судів касаційного суду вважає, що касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду – скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_12                                       ОСОБА_3