КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа № 754/16716/19                                                                                 Головуючий у І інстанції Таран Н.Г.
Провадження №22-ц/824/6722/2021                                                              Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
20 жовтня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Голуб С.А., Ігнатченко Н.В.,
за участі секретаря Тимошевської С.І.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про вселення та відшкодування моральної шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна у м. Києві державна адміністрація, про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням,
 
УСТАНОВИВ:
 
у листопаді 2019 року позивач  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про вселення та відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначав, що 06.02.2019 року він набув у власність квартиру АДРЕСА_1 на підставі договору дарування.
15.02.2019 року між Кредитною спілкою «ЗаРаЗ» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №КВ-00037/02-19/2105, за умовами якого позивачу було надано кредит у формі кредитної лінії з лімітом у сумі 350 000 грн.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 15.02.2019 року між Кредитною спілкою «ЗаРаЗ» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 . 
Вказаним договором іпотеки передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.
10.05.2019 року між Кредитною спілкою «ЗаРаЗ» та ОСОБА_3 було укладено договір відступлення прав вимоги за кредитним та іпотечним договором №КВ-00037/02-19/2105 від 15.02.2019 року.
Відповідно до п. 3.1. Договору про відступлення прав вимоги, станом на день укладення цього договору загальна сума права вимоги за Кредитним договором, договором поруки та іпотечним договором становить 1 068 506,85 грн.
04.07.2019 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу квартири  АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М.
19.07.2019 року позивача разом з дружиною та двома неповнолітніми дітьми було у примусовому порядку виселено із вказаної квартири.
Позивач вважає, що виселення його було проведено без дотримання вимог чинного законодавства, за умов незаконного заволодіння належним йому майном.
Будь-яких вимог про виселення з спірної квартири позивач не отримував. 
У зв`язку з неправомірними діями відповідачів позивач вимушений був звертатись до органів поліції та з позовними заявами до суду, що у свою чергу завдало йому моральних страждань.
Посилаючись на викладене, просив суд ухвалити рішення, яким вселити ОСОБА_1 у квартиру  АДРЕСА_1 , стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 моральну шкоду по 38 420,00 грн. з кожного.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач ОСОБА_4 звернулась із зустрічним позовом, в обґрунтування якого зазначила, що 04.07.2019 року на підставі договору купівлі-продажу придбала спірну квартиру у ОСОБА_3 . Відповідно до вказаного договору продавець підтверджує, що на момент придбання квартир в ній ніхто не зареєстрований. Однак, на даний час в квартирі зареєстрований відповідач, що порушує права позивача за зустрічним позовом як власника квартири на вільне володіння, користування та розпорядження нерухомим майном. Посилаючись на те, що змінився власник квартири та відповідач не входить до складу сім`ї нового власника, крім того не сплачує комунальні платежі, не несе витрат по її утриманню, просила судвизнати ОСОБА_1 таким, що втратив право користування жилим приміщенням, а саме: квартирою АДРЕСА_1 та зняти його з реєстраційного обліку за вказаною адресою.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про вселення та відшкодування моральної шкоди - залишено без задоволення. Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна м. Києві державна адміністрація, про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням та зняття з реєстраційного обліку - задоволено частково. Визнано ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням квартиою АДРЕСА_1 . Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 понесені нею судові витрати зі сплати судового збору в сумі 840,80 грн. В іншій частині позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, з апеляційною скаргою в інтересах позивача ОСОБА_5 звернулась його представник - адвокат Гоголєва О.А. Вважає зазначене рішення необґрунтованим, таким що ухвалене за неповного з`ясування обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду не відповідають встановленим по справі обставинам.
Зокрема, в доводах апеляційної скарги представник позивача зазначає, що ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції поклав в його основу заяву ОСОБА_1 , посвідчену приватним нотаріусом КМНО Косенко М.О. від 14.05.2019 року, в якій позивач заявив, що ним отримано заяву-вимогу ОСОБА_3 , борг визнає, не заперечує проти застосування всіх передбачених договором іпотеки засобів для задоволення вимог іпотекодержателя.
Однак, судом першої інстанції не враховано, що вказана вимога-заява є предметом спору в іншій цивільній справі, розгляд якої триває. 
Апелянт звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що наявність вказаної заяви-вимоги не дає право іпотекодержателю незаконно позбавляти особу майна, яке є його єдиним житлом, яке не придбавалось ОСОБА_1 за рахунок кредиту.
Судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам позивача щодо незаконності виселення та необхідності вселити в силу порушення вимог ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» та ч. 2 ст. 109 ЖК України, а також враховано численної практики Верховного Суду, якою встановлено неможливість виселення громадян із житлових приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, забезпеченого іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення.
Апелянт також не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості зустрічного позову. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 заперечує проти її задоволення, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Зазначила, що квартира була придбана нею у законний спосіб. Перед оформленням договору купівлі-продажу нею було оглянуто квартиру за участі ОСОБА_1 та спеціаліста з нерухомості - ОСОБА_6 . Вони ж і повідомили ОСОБА_4 про те, що з документами на квартиру все гаразд. Про те, що квартира оформлена не на ОСОБА_1 , а на іншу особу, її тоді не повідомили. 01.07.2019 року був укладений попередній договір купівлі-продажу квартири, на підписання якого прийшов ОСОБА_3 з документами на квартиру, які були перевірені приватним нотаріусом КМНО Іванченко В.Ю. В попередньому договорі було узгоджено, що продавець зніме з реєстрації всіх зареєстрованих осіб до укладання основного договору та квартира буде повністю звільнена і передана їй для безперешкодного володіння, користування і розпорядження протягом 2-х тижнів з дня укладення основного договору.
Основний договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 був укладений 04.07.2019 року.
18.07.20219 року ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_1 , щоб домовитись про передачу квартири, однак їй була дана відповідь, що квартиру останній звільняти не буде, оскільки досі в ній прописаний. Після цього ОСОБА_1 перестав відповідати на дзвінки.
19.07.2019 року в присутності поліції вона змогла потрапити до квартири та змінити замки. ОСОБА_1 забрав свої речі та звільнив квартиру. 
У відзиві ОСОБА_4 просить суд апеляційної інстанції задовольнити заявлені нею зустрічні вимоги у повному обсязі, визнавши ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням: квартирою АДРЕСА_1 ; зняти його з реєстраційного обліку за вказаною адресою, стягнувши судові витрати.
В судове засідання позивач та представник позивача не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомляли.
Керуючись положеннями частини 2 статті 372 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність перешкод для розгляду справи.
Відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на безпідставність її доводів, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам закону не відповідає.
Відмовляючи в задоволенні первісного позову та частково задовольняючи вимоги за зустрічною позовною заявою, суд першої інстанції виходив із того, що  ОСОБА_1  на даний час не є власником чи співвласником спірної квартири, не проживає в ній, виселився самостійно на вимогу нового власника, однак, зареєстрований. Власник квартири ОСОБА_4 категорично заперечує проти подальшого проживання та реєстрації відповідача у належній їй квартирі через відсутність у останнього будь яких правових підстав на це. ОСОБА_1  не надав суду належних та допустимих доказів, підтверджуючих наявність правових підстав для проживання у вказаному житлі. При цьому у суду відсутні сумніви, що позивач за первісним позовом перешкоджає користуватися ОСОБА_7 своєю власністю, оскільки факт виникнення сварок між ними не оспорюється жодною стороною та доведений доказами звернення сторін до правоохоронних органів. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність законних підстав для усунення позивачу за зустрічним позовом перешкод у здійсненні нею права розпорядження та користування майном, шляхом визнання ОСОБА_1 таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, оскільки вони не відповідають встановленим по справі обставинам та зроблені за неправильного застосування норм матеріального права.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 15.02.2019 року між  ОСОБА_1  та КС «ЗаРаЗ» укладено кредитний договір №КВ-00037/02-19/2105, відповідно до умов якого кредитодавець надає позичальнику фінансовий кредит у формі кредитної лінії з лімітом в сумі 350 000 грн. в межах якого позичальник може отримувати будь-які суми кредиту на умовах строковості, зворотності, цільового характеру використання, платності та забезпечуваності, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом та інші нараховані суми (за наявності підстав для їх нарахування) на умовах та в строки, встановлених цим Договором. Плата за користування кредитом (проценти) становить 36 % річних.
Згідно з п. 1.4 Договору кредит надається строком на 36 місяців від дати отримання позичальником кредиту, тобто з 15.02.2019 року по 15.02.2022 року.
15.02.2019 року між позивачем  ОСОБА_1 та КС «ЗаРаЗ» було також укладено Договір Іпотеки, у відповідності до умов якого, Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання всіх своїх зобов`язань за Кредитним договором №КВ-00037/02-19/2105 про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту від 15.02.2019року, з будь-якими наступними змінами до нього, нерухоме майно, а саме - квартиру АДРЕСА_1 .
10.05.2019 року між КС «ЗаРаЗ» та ОСОБА_3 укладено договір відступлення прав за Іпотечним договором, згідно з умовами якого первісний кредитор відступає новому кредитору, а новий кредитор приймає право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором за: кредитним договором №КВ-00037/02-19/2105 про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту від 15.02.2019 року, укладеним між КС «ЗаРаЗ» та ОСОБА_1 ; Договором Іпотеки від 15.02.2019 року, укладеним між КС «ЗаРаЗ» та ОСОБА_1 (том 1 а.с. 30)
Заявою ОСОБА_1 від 14.05.2019 року, яка посвідчена приватним нотаріусом КМНО Косенко М.О., підтверджується те, що він отримав заяву-вимогу ОСОБА_8 . У вказаній заяві позивач повідомив, що борг визнає, але сплатити його в даний час не має можливості, не заперечує проти застосування ОСОБА_8 всіх передбачених договором іпотеки засобів, форм, способів тощо, для задоволення його вимог як Іпотекодержателя/Позикодавця. (том 1 .с. 31)
Крім того, в матеріалах справи наявна розписка ОСОБА_1 від 14.05.2019 року, згідно з якою позивач зазначає, що йому відомо про те, що КС «ЗаРаЗ» зробила переуступку боргу та новим іпотекодержателем став ОСОБА_3 . Претензій до ОСОБА_3 не має, згоду дає. (том 1 а.с. 118)
Позивач за первісним позовом, звертаючись до суду з позовом про вселення, вказував на те, його виселення відбулось без законних на те підстав, в порушення ч. 2 статті 109 ЖК УРСР. Доступу до квартири на даний час позивач не має. Він звертався до Деснянського УП ГУ НП у м. Києві із заявою про внесення відомостей до ЄДРДР за фактом незаконного заволодіння чужим майном шляхом підробки документів, за участю ОСОБА_3 , передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Судом першої інстанції було досліджено копію висновку експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.12.2019 року №17-3/1915 за результатами почеркознавчої експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження №12019100030005571 від 30.07.2019 року, згідно з яким підписи в вказаній вище заяві та розписці виконані ОСОБА_1 .
Встановлено також, що відповідності до договору купівлі-продажу від 04.07.2019 року ОСОБА_3 передав, а ОСОБА_4 прийняла у власність кв. АДРЕСА_1 .
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна 04.07.2019 року проведено державну реєстрацію прав власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 04.07.2019 року.
Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи Відділу з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Деснянської РДА від 27.07.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з 11.09.2017 року по теперішній час.
Відповідно до листа т.в.о. начальника ГУНП у м. Києві Богданова С. від 22.09.2019 року вбачається, що за адресою: АДРЕСА_2 зафіксовані неодноразові виклики наряду поліції. Тобто, після вселення відповідача за первісним позовом в належну їй квартиру, між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 склалися неприязні відносини, існує конфлікт, між ними постійно виникають сварки.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вказує на таке.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Згідно з частинами першою, третьою статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом (частина четверта статті 9 ЖК Української РСР).
Згідно зі статтею 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Відповідно до частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно з частинами першою та другою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Тобто непорушність права власності проявляється у тому, що правомірним буде визнане лише таке позбавлення права власності або обмеження у його здійсненні, яке відбувається у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини першої статті 383 ЦК України власник житлового будинку має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб.
Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Правові наслідки порушення зобов`язання, забезпеченого іпотекою, визначені положеннями ЦК України та Законом України "Про іпотеку".
За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 33 Закону України "Про іпотеку"звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За змістом частини першої статті 41 Закону України "Про іпотеку"реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.
Частиною першою статті 40 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.
Частина третя цієї статті регулює порядок виселення громадян.
Прикінцевими положеннями Закону "Про іпотеку", який набрав чинності з 01 січня 2004 року, внесено зміни до ЖК Української РСР, зокрема, текст статті 109 викладено у новій редакції.
За змістом частини другої статті 40 Закону України "Про іпотеку" та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону України "Про іпотеку", так і норма статті 109 ЖК Української РСР.
За змістом цих норм, у випадку, якщо іпотечне житло було придбане за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, особи, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, можуть бути виселені без надання іншого постійного житла.
Зазначений правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 139/839/19 (провадження № 61-10191св20).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 569/4373/16-ц (провадження № 14-298цс19) сформулювала правові висновки, що виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві. Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) констатував, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла. Згідно з Конвенцією поняття "житло" не обмежується приміщенням, яке законно займано або створено. Чи є конкретне місце проживання "житлом", яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі "Кривіцька та Кривіцький проти України").
Судом першої інстанції установлено, що  ОСОБА_4 є новим власником квартири   АДРЕСА_1 , яка набула право власності на вказане житло на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 04 липня 2019 року, укладеного з  ОСОБА_3 , який, в свою чергу, набув право власності на квартиру на підставі Договору іпотеки від 15.02.2019 року та Договору про відступлення прав вимоги за Іпотечним договором від 10.05.2019 року. (том 1 а.с. 32)
Позивач ОСОБА_1 у своїй позовній заяві зазначав, що спірна квартира, яка була предметом іпотечного договору від 15 лютого 2019 року, належала йому на праві власності на підставі договору дарування від 06.02.2019 року, тобто не була придбана за рахунок отриманих кредитних коштів.
Оскільки право власності на іпотечне майно було зареєстроване за ОСОБА_1 до укладення кредитного договору, тобто квартира придбана не за кредитні кошти, тому до спірних правовідносин слід застосовувати положення статті 109 ЖК УРСР у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, щодо заборони виселення без надання іншого жилого приміщення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 643/18788/15-ц (провадження № 14-93цс19) дійшла висновку, що до правовідносин між власником, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, та особами, які мають право користування таким приміщенням, підлягають застосуванню положення статті 40 Закону України "Про іпотеку" та положення статті 109 ЖК Української РСР.
Отже, обмеження права власника, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі статті 109 ЖК Української РСР та статті 40 Закону України "Про іпотеку", є передбачуваними. Тлумачення частини другої статті 109 ЖК УРСР з урахуванням глави 26 ЦК Українита положень статті 379 ЦК України свідчить, що виселення без надання іншого жилого приміщення відбувається у тому разі, якщо саме це жиле приміщення було придбане за кредитні кошти. У разі якщо предмет іпотеки набувався іпотекодавцем не за рахунок отриманих кредитних коштів, то виселення з вказаного житлового приміщення без надання іншого жилого приміщення не допускається.
Правильність такого висновку підтверджується правовими висновками, сформульованими у постановах Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 295/4514/16 та від 12 квітня 2021 року у справі № 310/2950/18.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18) вказала, що вважає правовий висновок Верховного Суду України про належне застосування статті 40 Закону України "Про іпотеку"та статті 109 ЖК УРСР, викладений у постановах від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 та від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16, законним та обґрунтованим, цей висновок враховує вимоги як вітчизняного, так і міжнародного законодавства про дотримання положень статті 1 Першого протоколу до Конвенції та практики ЄСПЛ, а також ураховує, що такі обмеження неволодіючого власника встановлені законом, вони є необхідними в демократичному суспільстві та застосовуються з дотриманням балансу інтересів сторін спірних правовідносин, оскільки наявні інші ефективні способи захисту прав неволодіючого власника.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_4 за зустрічним позовом суд першої інстанції, виходив з того, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 391 ЦК України, згідно з якою власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном. 
Проте, суд першої інстанції залишив поза увагою, що при укладенні договору купівлі-продажу квартири ОСОБА_4 була обізнана про наявність обтяжень житла, зокрема і про наявність відповідних речових прав ОСОБА_1 , який був зареєстрований та проживав у жилому приміщенні, тобто мала можливість виявити ризики, пов`язані з набуттям права власності на спірну нерухомість. Крім того, ОСОБА_4 була обізнана про те, що вказана квартира вибула із власності ОСОБА_1 у зв`язку із невиконанням кредитних зобов`язань, забезпечених іпотекою.
Частина друга статті 109 ЖК УРСР на час укладення правочину щодо відчуження іпотечного майна містила заборону виселення осіб без надання іншого жилого приміщення у випадку, якщо квартира придбана не за рахунок коштів, отриманих у позику.
Отже позивач за зустрічним позовом, як новий власник спірної квартири, мала об`єктивну можливість знати про наявність прав відповідача на користування спірним житлом і при набутті права власності мала усвідомлювати, що відповідач має зареєстроване місце проживання у квартирі. 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для визнання відповідача таким, що втратив право користування жилим приміщенням, на підставі положень статті 391 ЦК України, оскільки він займає це житло без законних на те підстав чим порушують права позивача як нового законного власника житла.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 569/4373/16-ц (провадження № 61-33530св18) сформулювала правові висновки, що виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві. Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції.
З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що виселення ОСОБА_1 без надання іншого житлового приміщення відбулось із порушенням частин 1, 2 статті 40 Закону України «Про іпотеку», частини 2 статті 109 ЖК УРСР, оскільки спірна квартира не була придбана за рахунок отриманих ним кредитних коштів. Відповідно, відсутні підстави для визнання його таким, що втратив право користування житловим приміщенням.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норми матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, переглядаючи справу, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, оскільки доводи апелянта щодо невідповідності висновків суду встановленим по справі обставинам та неправильного застосування судом норм матеріального права знайшли своє підтвердження. 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення, апеляційний суд, встановивши обставини незаконності виселення ОСОБА_1 із займаного ним житлового приміщення, виходить із обґрунтованості та доведеності вимог його позовної заяви в частині вселення в квартиру АДРЕСА_1 .
В той же час, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди.
Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
За змістом статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`їчи близьких родичів.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Отже, моральна шкода підлягає відшкодуванню за наявності у діях особи, яка заподіяла таку шкоду, складу цивільного правопорушення, елементами якого є заподіяна шкода, встановлення факту протиправної поведінки такої особи та причинного зв`язку між ними.
У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки завдавача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із завданою шкодою. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини в завданні шкоди.
Позивачем у даній справі не було доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення: зокрема, протиправної поведінки відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та шкодою, а також розміру завданої шкоди, визначеного позивачем. Зазначене є підставою для відмови у задоволенні вказаних вимог.
Вимоги зустрічної позовної заяви ОСОБА_4 задоволенню не підлягають з огляду на встановлену апеляційним судом відсутність підстав для визнання ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням. 
Частиною 13 статті 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
Таким чином, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині його вселення, апеляційний суд вважає правильним стягнути з відповідача ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати на оплату судового збору за подання позовної заяви (в частині немайнової вимоги) та апеляційної скарги в загальному розмірі 1921,00 гривень.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2   - задовольнити.
Скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року.
Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про вселення та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.
Вселити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у квартиру АДРЕСА_1 . В задоволенні решти вимог за первісним позовом  - відмовити.
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна у м. Києві державна адміністрація, про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 1921,00 гривень понесених останнім витрат на сплату судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, в частині задоволених вимог немайнового характеру.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 20 жовтня 2021 року.
 
Реквізити сторін:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 .
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце реєстрації: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 .

 
Суддя-доповідач                                                                 Д.О. Таргоній
 
Судді:                                                                          С.А. Голуб 
 
                                                                                     Н.В. Ігнатченко