ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2021 р. 	Справа № 520/22329/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021, суддя Спірідонов М.О., по справі № 520/22329/21
за позовом    ОСОБА_1  
до   Холодногірської районної у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області ,   Дільничної виборчої комісії № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року                  
про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати протиправними дії Дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області з недотримання вимог положень ч. 10 ст. 251 та ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України; зобов`язати Холодногірську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області провести повторний перерахунок голосів виборців з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року на виборчій дільниці № 631402.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що допущені виборчою комісією порушення положень ч. 10 ст. 251, ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, що полягали у порушенні правил транспортування виборчої документації та виявлених ознаках порушення цілісності пакетів із запакованими документами, зафіксовані належним чином актом від 01.11.2021, складеним довіреною особою кандидата на посаду Харківського міського голови Харківського району ОСОБА_1 . ОСОБА_2 та підписаний двома виборцями. Також, апелянт звертає увагу, що фізично не міг встигнути за короткий термін підготувати та подати скарги до територіальної виборчої комісії скарги на дії дільничною виборчої комісії, тим більше що строк на подання скарг спливав тільки 03.11.2021 о 23.59 , тобто через два дні після того, як районна територіальна виборча комісія склала протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови, та унеможливила подання апелянтам таких скарг, та ефективний захист його порушених прав. Відсутність поданих апелянтом скарг перед його звернення до суду, не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
У судовому засіданні передстаники позивача вимоги апеляційної скарги підтримали, вважали рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню.
Представники відповідача до судового засідання  не прибули, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судовим розглядом, постановою Верховної Ради України від 30.03.2021 № 1373-IX «Про призначення позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області» призначено позачергові вибори Харківського міського голови Харківського району Харківської області на неділю 31.10.2021 року.
Постановою Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області від 25.09.2021 № 153 зареєстровано ОСОБА_1 кандидатом на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31.10.2021, на підтвердження чого надано посвідчення № 2 від 25.09.2021.
На підставі протоколу Дільничної виборчої комісії № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31.10.2021 Холодногірською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Холодногірського територіального виборчого округу від 01.11.2021. 
За твердженням позивача в діях Дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області наявні ознаки порушення ч. 10 ст. 251 та ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме транспортування документів, зазначених у ч. 10. ст. 251 Виборчого кодексу України, здійснено не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, та поліцейського, а меншої кількості, а при візуальному огляді встановлено наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами.
Зазначені обставини були повідомлені позивачу довіреною особою ОСОБА_2 та зафіксовані складеним ним Актом про виявлення порушень Виборчого кодексу України від 01.11.2021, підписаним виборцями ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Крім того, позивач зазначає, що Холодногірською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області не перевірено відповідність транспортування документів, зазначених у ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України, що призвело до порушення ч. 1  ст. 253 Виборчого кодексу України, та не вжито дій, передбачених ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України.
Також, на думку позивача, при перерахунку голосів відданих за інших кандидатів, ці голоси замість цих кандидатів зарахувалися відповідачем № 2 за кандидата ОСОБА_5 , що ставить під сумнів результати підрахунку голосів на цій виборчій дільниці.
Не погодившись із наведеними вище діями відповідачів, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з відсутності доказів порушення відповідачами законодавства про вибори.
Колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції з таких підстав.
Виборчий кодекс України відповідно до Конституції України визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.
Відповідно до ст. 63 Виборчого кодексу України рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.
Статтею 250 Виборчого кодексу України передбачено, що підсумкове засідання дільничної виборчої комісії розпочинається після закінчення голосування виборців на виборчій дільниці і проводиться у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування. Підсумкове засідання проводиться без перерви і закінчується після складення та підписання протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці.
Частиною 1 ст. 251 Виборчого кодексу України встановлено, що дільнична виборча комісія на своєму засіданні складає протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці.
Відповідно до ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.
Так, ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України визначено, що транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, здійснюється головою або заступником голови дільничної виборчої комісії та іншими двома членами цієї комісії - представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної дільничної виборчої комісії. Під час транспортування виборчих документів членами дільничної виборчої комісії їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням територіальної виборчої комісії, - співробітники Служби безпеки України, які повинні забезпечити охорону під час транспортування. Інші члени дільничної виборчої комісії, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів. Супроводження таких документів іншими особами забороняється. Під час транспортування документів забороняється розпечатувати пакети з виборчими бюлетенями та іншою документацією.
Згідно зі ст. 254 Виборчого кодексу України з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.
Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.
На засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
При прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами.
За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:
1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;
2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";
3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.
При цьому, ч. 9, 10 ст. 254 Виборчого кодексу України передбачено, що за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
У разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 цього Кодексу, про порушення вимог цього Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці.
У той же час, абз. 2 ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України встановлено, що прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.
Так, протиправність дій Дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, на думку позивача, обумовлена недотриманням відповідачем порядку транспортування виборчої документації, встановленого ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме: транспортування здійснено не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, поліцейського, а меншої кількості, виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч. 10 ст. 251 цього Кодексу
В обґрунтування наведених обставин позивач посилається на акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України від 01.11.2021, складений довіреною особою кандидата на посаду Харківського міського голови Харківського району ОСОБА_1 ОСОБА_2 та підписаний виборцями ОСОБА_3 , Бовою Д.А.
Пунктом 6 ч. 12 ст. 238 Виборчого кодексу України встановлено, що довірена особа кандидата має право складати акти, що підписуються особами, які виявили порушення, і виборцями - свідками порушення, та подавати їх до відповідної виборчої комісії з додержанням строків, установлених законом.
Колегія суддів дослідивши зазначений акт, дійшла висновку, що останній не свідчить про наявність порушення відповідачем законодавства про вибори, оскільки не містить конкретизації у чому саме полягало порушення законодавства при транспортуванні виборчої документації.
Так, за змістом вказаного акту транспортування здійснено не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, поліцейського, а меншої кількості.
Втім, даних щодо того, як саме відповідачем здійснювалось транспортування виборчої документації, зокрема групою супроводу у якій кількості осіб, якому складі, та за відсутності яких осіб, обов`язковий перелік яких визначений ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, зазначений акт не містить. 
Стосовно посилань позивача на зафіксовані при візуальному огляді документів, зазначених у ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України, ознаки розпечатування пакетів із запакованими документами колегія суддів зазначає, що акт від 01.11.2021 не містить інформації стосовно того, які саме ознаки розпечатування маються на увазі, які саме пакети із якою саме виборчою документацією зазнали ушкодження цілісності, та яке значення та вплив на встановлення достовірних результатів волевиявлення виборців мають саме ці виборчі документи, який характер наявних ушкоджень цілісності пакетів свідчив саме про їх розпечатування їх. 
Крім того, представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив про те, що обставини, викладені в акті від 01.11.2021 щодо пошкодження цілістності пакетів із запакованою виборчою документацією, є припущенням осіб, які складали зазначений акт. 
За наведених обставин, слід дійти висновку, що акт від 01.11.2021 не підтверджує наявність зазначених у ньому порушень відповідачем законодавства про вибори.
Інших доказів на підтвердження наявності зазначених у акті від 01.11.2021 порушень позивачем не надано.
Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України а адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У той же час, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19 сформовано висновок, відповідно до якого визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача – суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо ненадання позивачем доказів порушення відповідачами законодавства про вибори.
При цьому, посилання на можливість вчинення відповідачем порушень, що ґрунтуються на припущеннях, не надають підстав для визнання дій Дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631402 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області протиправними та відповідно зобов`язання Холодногірської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області провести повторний перерахунок голосів.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги щодо помилкового посилання судом першої інстанції на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27.08.2019 у справі № 855/373/19, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки дана справа не є аналогічною або подібною для її застосування згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України. 
Проте, зазначене не впливає на правильність висновків суду першої інстанції. 
Відповідно до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, яке є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 273-273, 278, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 по справі № 520/22329/21  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов