Постанова
іменем України
13 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 193/393/20
провадження № 51-2057км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,                                                                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 , та спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 на вироки Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року та Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року щодо 
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нікополя Дніпропетровської обл., зареєстрованого в АДРЕСА_1 тажителя  АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року  ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і арешту майна у провадженні.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з  ОСОБА_8 на користь останнього моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 01 лютого 2020 року близько 18:30, керуючи технічно справним мопедом «DELTA BX50Q» без реєстраційного номерного знака, рухаючись по проїзній частині вул. Татарця в бік смт Софіївка Софіївського р-ну Дніпропетровської обл., проявляючи необачність до дорожньої обстановки та її змін, порушуючи вимоги пунктів 1.3, 1.5, п.п. «а» п. 2.9, п. 12.3 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), під час руху допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який раптово змінив напрямок свого руху вліво та під кутом, віддаляючись від мопеду, почав перетинати проїзну частину дороги справа наліво по ходу руху мопеда.
Дії водія ОСОБА_8 , що не відповідають вимогам п. 12.3 ПДР, з технічної точки зору, перебувають у причинному зв`язку з ДТП, унаслідок якої потерпілий отримав тілесні ушкодження, що належать до категорії легких та тяжких.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 22 лютого 2021 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначення покарання ОСОБА_8 ) та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки, в решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
 
Вимоги й узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та кваліфікації його дій, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свою скаргу, посилається на неправильне врахування судами обставини, яка обтяжує покарання, зокрема вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, оскільки ОСОБА_8 скоїв злочин з необережності і не усвідомлював, що вчиняє кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку.
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 просять скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свою позицію мотивують тим, що в суді першої інстанції ОСОБА_8 пам`ятку про права та обов`язки не вручили. Вважають, що судами не правильно враховано наявність обставин, які обтяжують покарання, зокрема вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку (оскільки цієї обставини в обвинувальному акті не зазначено), та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння (адже в матеріалах провадження відсутній тест на рівень алкогольного сп`яніння засудженого). Не погоджуються з фактом установлення алкогольного сп`яніння на підставі довідки від 26 березня 2020 року № 782, яка, на думку касаторів, становить лікарську таємницю і мала бути визнана недопустимим доказом. Крім іншого зазначають про невідповідність призначеного покарання судом апеляційної інстанції ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_8 .
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на спільну касаційну скаргу засудженого та його захисника потерпілий ОСОБА_9 просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав спільну касаційну скаргу та частково касаційну скаргу прокурора, прокурор ОСОБА_5 – касаційну скаргу сторони обвинувачення та частково спільну касаційну скаргу сторони захисту.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів про доведеність винуватості  ОСОБА_8  у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 286 КК у касаційних скаргах не оскаржуються. Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, тому суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПКвизначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Доводи сторони захисту щодо невручення ОСОБА_8 в суді першої інстанції пам`ятки про його права та обов`язки є безпідставними, спростовуються журналом судового засідання від 24 листопада 2020 року та звукозаписом до нього, згідно яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факт вручення йому пам`ятки на виконання вимог ст. 345 КПК, а також зрозумілість його прав та обов`язків.
Доводи сторони захисту, викладені в касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного  ОСОБА_8 апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (урахування судом обставини, яка обтяжує покарання – вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку) і просив вирок районного суду змінити, а потерпілий – з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до  призначення м`якого покарання, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання, що потрібно відбувати реально.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що належить до категорії тяжких; дані про особу обвинуваченого, який відшкодував матеріальну шкоду потерпілому в повному обсязі, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей; обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставини, які обтяжують покарання, – вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а також позицію потерпілого ОСОБА_9 , який просив призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі. Зваживши на ці обставини, вищезазначений суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Вважати призначене засудженому ОСОБА_8 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у спільній касаційній скарзі засудженого та його захисника, колегія суддів не знайшла підстав.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання за ч. 2 ст. 286 КК є законним, воно відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу, принципу індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів.
Обставини, на які є посилання в спільній касаційній скарзі засудженого та його захисника як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого були враховані апеляційним судом під час призначення покарання. Ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку апеляційного суду. 
Доводи сторони захисту стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у визнанні судами обставиною, яка обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння,відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.
За правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За пунктом 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті сторона обвинувачення зазначила обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Цей факт підтвердив і сам засуджений у суді першої інстанції під час його допиту, судовий розгляд здійснювався відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК, фактичні обставини цього кримінального провадження, в тому числі і керування ОСОБА_8 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння під час події злочину, не заперечувалися, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 24 листопада 2020 року. При цьому суд з`ясував в учасників судового провадження, чи правильно вони розуміють зміст зазначених обставин та чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, вироку суду першої інстанції ні обвинувачений ОСОБА_8 , ні його захисник в апеляційному порядку не оскаржували. Таким чином, в цій частині касаційної скарги доводи сторони захисту є бездоказовими.
Разом з тим доводи касаційних скарг прокурора та сторони захисту щодо безпідставного врахування судом обставини, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку є обґрунтованими з огляду на таке.
Обтяжуючі обставини, зазначені в ст. 67 КК, свідчать про підвищену небезпеку вчиненого злочину та особи винного, що дає суду підстави для призначення більш суворого покарання з кількох альтернативних у санкції покарань.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення злочину щодо малолітньої дитини або у присутності дитини.
Встановлення обтяжуючих обставин має значення для правильного призначення покарання, тому суду необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і у вироку наводити мотиви прийнятого рішення.  
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК, яке характеризується такою обов`язковою юридичною ознакою, як необережна форма вини. За наведених обставин травмування чи загибель особи похилого віку в результаті ДТП не охоплювались і не могли охоплюватись умислом засудженого, а тому правові підстави для  врахування передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК обставини, яка обтяжує покарання, відсутні. Посилання на таку обставину підлягає виключенню із судових рішень.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання, аналогічне викладеному в касаційній скарзі, зазначеного до уваги не взяв та не виправив.
З огляду на вказане, вироки районного та апеляційного судів у цій частині підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. При цьому таке виключення не впливає на вид та розмірпризначеного покарання.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а спільна касаційна скарга засудженого та його захисника – частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 – змінити.
Виключити із судових рішень посилання як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3