ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" листопада 2021 р.                              Справа№ 910/2334/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Поливач В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від                     08.11.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міртіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал",

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2021, повний текст складено та підписано 20.07.2021
у справі №910/2334/21 (суддя Нечай О.В.)
за позовом:
1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Міртіс"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна"
3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал"
до    Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд"
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"
про    стягнення 2    630    805,08 грн,

В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 призначено у справі № 910/2334/21 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, буд. 17, офіс 801), на вирішення якої поставити наступне питання:
1. Якою була узгоджена дійсна (ринкова) вартість 1 (однієї) акції у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (Україна, 69006, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20; ідентифікаційний код: 00130872) станом на 07.09.2017?
2. Для проведення судової експертизи матеріали справи № 910/2334/21 надіслати до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, буд. 17, офіс 801).
3. Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експертів, які будуть проводити судову експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.
4. Витрати з оплати вартості проведення судової експертизи покладено на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд".
5. Зобов`язно учасників справи на вимогу експертів подати всі документи, необхідні для проведення судової експертизи.
6. Провадження у справі № 910/2334/21 на час проведення судової експертизи зупинено.

Суд мотивував ухвалу тим, що для об`єктивного та правильного вирішення спору потрібні спеціальні знання, з огляду на що необхідним є призначення у справі судової експертизи. 

Зупинення провадження у справі з посиланням на положення  статті 228 Господарського процесуального кодексу України  (далі -  ГПК) мотивовано необхідністю вчинення такої процесуальної дії з огляду на направлення матеріалів справи до відповідної експертної установи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів. 
Не погоджуючись з даною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Міртіс", Товариство з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал" звернулись з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 у справі №910/2334/21.

Скаржники посилаються на неправильне застосування норм процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин щодо наявності підстав та необхідності призначення судової експертизи, ненадання належної оцінки доводам позивачів щодо заявленого клопотання відповідача про призначення експертизи. 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи. 
Відповідач у поданому відзиві зазначив, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні. Апеляційну скаргу просить залишити без задоволення. 

Третя особа згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України   не скористалася своїм правом та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України   не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали  суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                 скарги по суті.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Алданова  С.О.,            Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від  16.08.2021 дану апеляційну скаргу залишено без руху. Роз`яснено скаржнику, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали останній має право усунути недоліки зазначені у її мотивувальній частині, надавши суду відповідні докази.

30.08.2021, у строк встановлений судом, через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків у відповідності до вищезазначеної ухвали суду, до якої додано платіжне доручення №9 від 20.08.2021 про сплату судового збору у розмірі 1514,00 грн; №11 від 20.08.2021 у розмірі 1514,00 грн, №9 від 20.08.2021 у розмірі 2270,00 грн та належним чином засвідчені докази на підтвердження представництва адвоката Холодецького В.Ц., діяти від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Міртіс".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Міртіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал" на ухвалу Господарського суду міста Києва  від 14.07.2021 у справі №910/2334/21. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 25.10.2021 о 14:00 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 20.10.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 20.10.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду  заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.
           
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міртіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал" у справі №910/2334/21 до 08.11.11.2021 на 16 год. 00 хв. 2. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Явка представників сторін.
В судове засідання від 08.11.2021 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи. 

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
            Відповідно до ч.1  ст. 271 ГПК України  апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно з  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України   встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційних скаргах та у відзиві, заслухавши думку присутніх учасників справи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне. 
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Міртіс" (далі - позивач-1), Товариство з обмеженою відповідальністю "АНБ Україна" (далі - позивач-2) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Он-лайн Капітал" (далі - позивач-3) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд" (далі - відповідач), на користь якого відбулось примусове відчуження акцій, про стягнення грошових коштів (різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій) в сумі 696 859,03 грн, з яких 57 397,56 грн - сума боргу, 15 176,78 грн - інфляційні втрати і 3 % річних на користь позивача-1; 185 328,44 грн - сума боргу, 49 003,81 грн - інфляційні втрати і 3 % річних на користь позивача-2; 308 404,80 грн - сума боргу,                       81 547,64 грн - інфляційні втрати і 3 % річних на користь позивача-3.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ціна придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у публічній безвідкличній вимозі відповідача була визначена в розмірі 488,14 грн, на противагу середньому біржовому курсу акцій за період з 30 травня по 30 серпня 2017 року, який складав 773,70 грн, що є порушенням гарантії отримання міноритарними акціонерами (позивачами) справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/2334/21, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 24.03.2021.

11.03.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Розгляд справи неодноразово відкладався. 

26.05.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшла заява про подання доказу - Звіту про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017.

08.06.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивачів надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивачами заявлено до стягнення з відповідача грошові кошти (різницю між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій) в сумі 2 630 805,08 грн, з яких 212 911,26 грн - сума боргу, 61   074,57 грн - інфляційні втрати  і 3 % річних на користь позивача-1; 687 459,74 грн - сума боргу, 197  199,52 грн - інфляційні втрати і 3 % річних на користь позивача-2; 1 144  000,80 грн -   сума боргу,  328 159,19 грн - інфляційні втрати і 3 % річних на користь позивача-3.

16.06.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли відзив на заяву позивачів про збільшення розміру позовних вимог та клопотання про призначення у справі судової експертизи.

06.07.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивачів надійшло заперечення на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи та додаткові пояснення (заперечення на відзив на заяву про збільшення розміру позовних вимог та позиція щодо Звіту                    ТОВ "Експерт-Аналітик" від 04.10.2017).

У підготовчому засіданні 14.07.2021 судом було прийнято до розгляду заяву позивачів про збільшення розміру позовних вимог.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 14.07.2021 підтримав клопотання про призначення у справі судової експертизи, просив суд його задовольнити.

Представник позивачів оголосив заперечення проти призначення у справі судової експертизи, просив суд відмовити в задоволенні вказаного клопотання.

Представник третьої особи підтримав клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, просив суд його задовольнити.

З`ясувавши зазначені обставини, дослідивши матеріали справи, суд першої інстанції дійшов висновку клопотання відповідача задовольнити та призначити у справі судову економічну експертизу, оскільки враховуючи предмет та підстави позову наявна потреба у спеціальних знаннях, поставивши на розгляд експерта відповідні запитання. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції  щодо необхідності призначення судової експертизи, з огляду на наступне.

Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до пунктів 1 - 3 частини 1 статті 177 Господарського процесуального кодексу України завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Пунктом 8 частини другої статті 182 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у підготовчому засіданні суд вирішує, зокрема, питання про призначення експертизи.

Предметом позову в цій справі є вимоги позивачів про стягнення з відповідача, на користь якого відбулось примусове відчуження акцій, грошових коштів, а саме різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, з урахуванням прийнятої судом до розгляду заяви про збільшення розміру позовних вимог, позивачі посилаються на ту обставину, що наглядова рада АТ "ДТЕК Дніпроенерго", затвердивши ціну придбання акцій в розмірі 488,14 грн за одну просту акцію товариства  (абз. 3 ч. 2 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства"), а відповідач, визначивши у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) ціну придбання акцій у розмірі 488,14 грн (що є найвищою ціною, за якою особа придбавала акції товариства протягом 12 місяців, що передують дню набуття значного контролюючого та домінуючого контрольного пакету акцій товариства), допустили порушення п. 2 ч. 2 ст. 8, п. 1 ч. 3 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки проігнорували середній біржовий курс, хоча законом прямо передбачено необхідність його врахування при визначенні ціни придбання акцій. Заявляючи вимоги про стягнення з відповідача справедливої, на думку позивачів, компенсації за обов`язковий продаж акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в розмірі подвійної ринкової вартості акцій із розрахунку 1  547,40 грн (773,7013 грн х 2) за одну просту іменну акцію, за вирахуванням сум, що були перераховані на користь позивачів відповідачем, як заявником публічної безвідкличної вимоги, позивачі посилаються на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 28.04.2021 у справі № 910/12591/18.

У свою чергу, відповідач, заперечуючи проти заявлених позовних вимог, зазначає, що надана Верховним Судом при розгляді справи                                    № 910/12591/18 певним обставинам правова оцінка, відповідно до ч. 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, не є обов`язковою для суду при розгляді цієї справи. При цьому, як зазначає відповідач, Верховний Суд, розглядаючи справу № 910/12591/18, посилався на ту обставину, що АТ "ДТЕК Дніпроенерго" не надало на запит позивача копію звіту ТОВ "Експерт-Аналітик" про оцінку від 04.10.2017 і в матеріалах вказаної справи був відсутній вказаний доказ, натомість, при розгляді цієї справи відповідачем було надано вказаний звіт. За твердженнями відповідача, позивачами не доведено наявності правових підстав для стягнення з нього подвійної вартості акцій, у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням обов`язків, визначених статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства". Крім того, за доводами відповідача, відповідно до приписів вказаного закону, за невиконання обов`язків, визначених статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", передбачено "санкцію" у розмірі подвійної ринкової вартості акцій товариства, визначеної суб`єктом оціночної діяльності, а не подвійної біржової вартості акцій.

У клопотанні про призначення у справі судової експертизи відповідач вказує, що сторони посилаються на наступні обставини, а саме: ринкова вартість акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго", визначена суб`єктом оціночної діяльності, станом на 07.09.2017 становить 250,01 грн за одну акцію; середній біржовий курс акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в період з 30.05.2017 по 30.08.2017 складав 773,70 грн за одну акцію. При цьому, як зазначає відповідач, показники торгів акціями АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в 2017 році свідчать про значну волатильність ціни акцій (від 200 грн до 800 грн) та містять ознаки маніпулювання; найвища ціна акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго", за якою відповідач та його афілійовані особи придбавали акції третьої особи протягом 12 місяців, що передують даті набуття ними домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття, складала 488,14 грн за одну акцію. Крім того, як зазначає відповідач, зі змісту Звіту про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 вбачається, що суб`єкт оціночної діяльності при визначенні вартості акцій, станом на 07.09.2017, використовував дохідний і порівняльний методичні підходи, а також обґрунтував неможливість та недоцільність використання майнового підходу.  В той же час, Верховний Суд у постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 вказав на необхідність застосування при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті майнового підходу до оцінки акцій товариства.

Заперечуючи проти призначення в цій справі судової експертизи, позивачі зазначають, що ринкова ціна акцій товариства у порядку примусового викупу акцій визначається відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", яка не містить жодного посилання на те, що ринкова вартість акцій має визначатись певною експертизою, а якщо  п. 3 ч. 7 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" і містить посилання щодо визначення вартості акцій суб`єктом оціночної діяльності, то, на думку позивачів, суб`єкт оціночної діяльності має обмежуватись найбільшою ціною, тобто середнім біржовим курсом, як того вимагає стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства", при цьому і учасникам справи, і суду відомий середній біржовий курс (його подвійна ціна), відтак у призначенні судової експертизи немає жодної необхідності.

Отже, виходячи зі змісту поданих сторонами заяв по суті справи, а також заяв з процесуальних питань, між сторонами існує спір щодо дійсної (ринкової) вартості акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту).

Відповідно до частин 1, 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається: 1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність; 2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржою за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів. У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; 3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Аналіз положень, закріплених у статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", свідчить про те, що у частині другій цієї статті встановлений порядок визначення ринкової вартості емісійних цінних паперів, тобто частина друга статті 8 Закону є спеціальною для застосування при визначенні ринкової вартості емісійних цінних паперів, зокрема акцій товариства.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем публічної безвідкличної вимоги № 14 від 06.12.2017) ринкова вартість акцій визначається відповідно до статті 8 цього Закону.

Натомість, норми статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", які визначають порядок проведення процедури сквіз-ауту, передбачають інший порядок визначення ринкової вартості акцій товариства у цій процедурі.

Згідно з абзацом 2 частини третьої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем публічної безвідкличної вимоги № 14 від 06.12.2017) товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Пункт 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" також містить посилання на те, що ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону.

Виходячи із системного аналізу положень, закріплених у статті 8, в абзаці 2 частини третьої, пункті 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) для цілей визначення ціни обов`язкового продажу акцій (ціни придбання акцій), визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Отже, згідно з ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", на відміну від п. 1 ч. 3 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Враховуючи те, що положення статей 65-1 та 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачають різний підхід у визначенні ринкової вартості акцій товариства для цілей визначення ціни придбання акцій у двох різних процедурах, за результатом застосування цих різних підходів існує досить велика ймовірність отримання різних результатів ринкової вартості акцій, які можуть істотно відрізнятися між собою.

З огляду на викладене, у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом до заявника публічних безвідкличних пропозиції/вимоги та/або самого товариства про стягнення ціни придбання акцій, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачем ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має дослідити ці доводи позивача та заперечення відповідача/відповідачів на ці доводи. 

Зокрема суд має дослідити та встановити дійсний розмір ринкової вартості акцій товариства, що визначається у процедурі добровільного викупу акцій, передбаченій статтею 65-1 Закону, а також розмір ринкової вартості акцій, що визначається у процедурі сквіз-ауту, передбаченій статтею 65-2 Закону, встановити чи відрізняються ці розміри ринкової вартості акцій між собою та чи є різниця між ними істотною. 

Суд також має встановити, за яким/якими підходом/підходами у спірних правовідносинах визначалася ринкова вартість акцій, на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурах добровільного та примусового викупу акцій, а також перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій. Крім того, у разі наведення позивачем свого розрахунку ринкової вартості акцій, суд має перевірити цей розрахунок позивача на предмет його правильності та відповідності вимогам чинного законодавства. При цьому, при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій за розрахунками як позивача, так і відповідача, суд у разі виникнення необхідності відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України має право призначити експертизу у справі.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 04.03.2021 у справі № 910/2483/18.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Звіту про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 вбачається, що при визначенні дійсної (ринкової) вартості  1 (однієї) простої іменної акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" оцінювач використовував два методичні підходи для оцінки майнових прав, що входять в об`єкт оцінки, а саме дохідний методичний підхід та порівняльний методичний підхід. Так, визначена в рамках порівняльного підходу, методом ринкових угод, вартість однієї простої іменної бездокументарної акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" станом на 07.09.2017 становить 658,98 грн; в рамках дохідного підходу, методом дисконтування грошових потоків - 197,60 грн; ринкова вартість (узгоджена) - 250,01 грн. Відмовляючись від використання майнового підходу, оцінювач зазначив, зокрема, що майновий підхід може дати неправильну оцінку вартості, так як часто неможливо повністю відтворити об`єкт оцінки, майновий підхід не враховує варіант найкращого і найбільш ефективного використання об`єкта, застосування майнового підходу не є виправданим при оцінці корпоративних прав, з огляду на те, що велика частина оцінюваного майна товариства є спеціалізованим, тобто окремо від цілісного майнового комплексу не продається і не купується на ринку і має найбільшу вартість у складі майнового комплексу, майновий підхід не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і синергетичний ефект від об`єднання активів підприємства і відповідно не дає уявлення про ринкову вартість капіталу, що припадає на учасників товариства.

Разом з тим, у постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 Верховний Суд зазначив, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", Національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № ?1 та Національний стандарт № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 №?1655). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства".

З огляду на вищенаведене, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену, зокрема, в постановах від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 та від 04.03.2021 у справі №910/2483/18, для правильного вирішення цього спору необхідним є встановлення узгодженої дійсної (ринкової) вартості акцій                     АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту), яка має бути визначена за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею першою Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Призначення судової експертизи в господарському судочинстві зумовлено тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Оскільки в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору та потребують спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі, неможливо, приймаючи до уваги те, що жодною стороною не надано висновок експерта з питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи визнано судом обґрунтованим.

Судом першої інстанції правомірно відхилено аргументи позивачів стосовно того, що стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" не містить положень про те, що ринкова вартість акцій має визначатись певною експертизою, а відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні вартості акцій суб`єкт оціночної діяльності має обмежуватись середнім біржовим курсом, як це передбачено статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства".

У цьому питанні суд обґрунтовано виходив з того, що як було вказано вище, згідно з приписами вищенаведених норм Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість акцій товариства в процедурі сквіз-ауту визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. При цьому, суд касаційної інстанції у справах №905/1926/18 та № 910/2483/18 підтвердив правомірність, у разі необхідності, призначення судом експертизи при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій товариства в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту).

Відповідно до частин 3 - 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

У поданому до суду клопотанні про призначення судової експертизи відповідач просить суд доручити проведення судової експертизи у цій справі Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України або Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України або Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива".

Заперечень щодо доручення проведення судової експертизи вищевказаним експертним установам позивачі не висловили.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. 

Суд вважає за доцільне доручити проведення судової експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який належить до сфери управління Міністерства юстиції України та уповноважений здійснювати судово-експертну діяльність, при цьому, судом враховано, що місцезнаходженням АТ "ДТЕК Дніпроенерго" є: Україна, 69006, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20, тобто вказана експертна установа є найбільш територіально наближеною до третьої особи з-поміж інших запропонованих відповідачем експертних установ, що сприятиме оперативному вирішенню питань, що виникатимуть при проведенні експертного дослідження.

Зі змісту клопотання про призначення у справі судової експертизи вбачається, що на вирішення судової експертизи відповідач просить суд поставити питання щодо дійсної узгодженої ринкової (справедливої) вартості 1 (однієї) акції у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) АТ "ДТЕК Дніпроенерго" станом на 07.09.2017 за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим.

За висновком суду, запропоноване відповідачем питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, безпосередньо стосується предмету доказування в цій справі та редакційно враховано судом при призначенні судової експертизи.

Разом з тим, суд першої інстанції звернув увагу, що визначення справедливої вартості акцій в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту) не входить до повноважень судового експерта, адже справедливість є однією із загальних засад цивільного права, закріплених у статті 3 Цивільного кодексу України, тобто питання визначення справедливої вартості акцій в процедурі обов`язкового продажу акцій є прерогативою суду.

Суд першої інстнції також при визначенні питання, яке необхідно поставити на вирішення експертизи, оскільки для правильного вирішення спору необхідним є встановлення узгодженої дійсної (ринкової) вартості 1 (однієї) акції у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) АТ "ДТЕК Дніпроенерго" станом на 07.09.2017, обґрунтовано не вважав за доцільне конкретизовувати основні методичні підходи, за якими необхідно проводити оцінку акцій, втім при проведенні експертного дослідження, виходячи з вищенаведеного, судові експерти мають визначити ринкову вартість акцій за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим.

Відповідно до частин 1 - 3, 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. 

Підсумовуючи викладене, з огляду на предмет та підстави заявленого позову, а також враховуючи заперечення відповідача проти позову, оскільки висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової економічної експертизи, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів відповідача в клопотанні про призначення судової експертизи та наявність підстав для проведення у цій справі судової економічної експертизи.

Оскільки клопотання про призначення у справі судової експертизи заявлене відповідачем, то саме на відповідача слід покласти обов`язок з оплати вартості проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Зупинення провадження у справі це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху судового процесу. 

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом. (Така правова позиція викладена у Постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17).

Відтак, у зв`язку з необхідністю призначення судової експертизи, провадження у цій справі правомірно зупиненню судом першої інстанції на час проведення експертизи.

Аргументи  скаржників про допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права при призначенні експертизи, оскільки на думку скаржників питання поставлені судом на вирішення експертизи виходять за межі та носять правовий характер, суд апеляційної інстанції не примає до уваги, позаяк у даному випадку призначення судом експертизи має на меті з`ясування обставин, що мають значення для справи, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій ніж право. 

Що стосується доводів скаржників з приводу того, що повторне та безпідставне призначення судової експертизи є порушенням норм процесуального закону, оскільки носить характер зловживанням процесуальними правами і спрямоване на затягування вирішення спору по суті, колегія суддів такі доводи відхиляє та вважає необхідним зазначити наступне. 
Відповідно до практики ЄСПЛ, питання про те, чи є розумним строк розгляду справи, повинен оцінюватись в контексті конкретних обставин справи і з урахуванням критеріїв, встановлених практикою Суду, зокрема, складність справи, дій заявника й учасників справи, а також важливості можливого результату судового процесу для заявника (Рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі").
Відповідно до пункту 6 частини 1  статті 229 ГПК України, зупинення провадження у справі, у зв`язку з призначенням судової експертизи, здійснюється на час проведення експертизи.
Отже, зупинення місцевим господарським судом, провадження у цій справі, у зв`язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, до завершення експертного дослідження та надання суду висновку експерта відповідає вимогам   статті 114 ГПК України  щодо дотримання судом "розумних строків" розгляду справи та не становить порушення судом такої засади (принципу) господарського судочинства, як розумність строків розгляду справи судом.
Таким чином, доводи скаржників про порушення судом першої інстанції принципу швидкого та ефективного розгляду справи упродовж розумного строку з посиланням на безпідставність призначення у даній справі судової експертизи, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом, враховуючи предмет заявленого позову та наявні у справі пояснення учасників справи, для об`єктивного та правильного вирішення спору, встановлено необхідність спеціальних знань, з огляду на що необхідним є призначення у справі судової експертизи. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження прокурора є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженої  ухвали у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.
Оскільки підстав для скасування ухвали у справі та задоволення апеляційної скарги немає, судовий збір за подання апеляційної скарги слід покласти на скаржника. 
         Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
  1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 у справі №910/2334/21  залишити без змін.
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови суду складено та підписано - 16.11.2021. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                О.О. Євсіков