Ухвала
Іменем України

20 жовтня 2021 року
м. Київ
Справа № 638/3981/18
Провадження № 51-4656 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого              ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року щодо 
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КПК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої  та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 122 КПК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КПК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; ч. 1 ст. 357 КПК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КПК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільних позовів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Згідно з вироком, будучи раніше судимим, 14 січня 2018 року близько 07:00 год. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою проведення дозвілля прибули до квартири АДРЕСА_2 , яку орендували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник раптовий спільний умисел, направлений на відкрите заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які знаходилися на банківських рахунках. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розподілили між собою злочинні ролі й в групі осіб відкрито заволоділи належними потерпілим банківськими картками                                         ПАТ КБ «ПриватБанк» та пін-кодами до них. 
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за допомогою мобільного додатку «Приват 24» перевели частину грошових коштів у розмірі 10 000 грн. з вказаних карток на банківську картку АТ «Ощадбанк», рахунок якої відкрито на ім`я ОСОБА_5 . Протягом деякого часу, ОСОБА_6 маючи при собі банківські картки потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , покинув квартиру та направився до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» для зняття готівкових коштів у розмірі 42 000 грн., які в подальшому були розподілені між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину, заволодівши грошовими коштами на суму 52 000 грн., та у подальшому розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду.
Крім того, 14 січня 2018 року близько 07:00 год. в квартирі АДРЕСА_3 між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на ґрунті неприязних відносин раптово виник словесний конфлікт. Під час сварки ОСОБА_5 , маючи умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, наніс два удари кулаком правої руки в обличчя потерпілому, чим спричинив ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено частково, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року – змінено. На підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України обвинувачених  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом за ч. 1 ст. 357 КПК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено щодо ОСОБА_5 вважати його засудженими за цим вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України, до покарання: за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2  ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням вирішено вважати призначеним остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України вирішено частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі й остаточно вважати засудженим ОСОБА_5 до покарання у виді 4 (чотирьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 апеляційний суд вирішив залишити без змін.
Ухвалою колегії суддів третьої судової палати ККС ВС від 28 вересня 2021 року на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України було відмовлено захиснику ОСОБА_4 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою від 21 вересня 2021 року, яка надійшла до Верховного Суду 24 вересня 2021 року. 
У зазначеній ухвалі Верховний Суд вказав на відсутність підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим внаслідок суворості, на відсутність підстав для пом`якшення призначеного йому покарання, а також на відсутність підстав вважати, що стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання були неправильно застосовані положення ст. 72 КК України.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі від 15 жовтня 2021 року, яка надійшла до Верховного Суду 18 жовтня 2021 року, захисник ОСОБА_4 , діючи в інтересах ОСОБА_5 , також посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі засудженого, його явну несправедливість через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення і  призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Крім цього, захисник і в цій касаційній скарзі знову вказує на те, що, призначаючи засудженому покарання, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України та не врахували ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції. 
Мотиви суду
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кримінально-правова оцінка його діянь за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються. Стосовно доводів захисника щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_5 , то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги копій судових рішень, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь їх суспільної небезпеки; дані про особу винного, який має неповнолітню дитину, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на це, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання в межах, визначених санкціями ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці. 
Виходячи з указаних обставин, суд призначив ОСОБА_5 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Підстав для пом`якшення покарання, а також підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим внаслідок суворості, не вбачається. 
Щодо доводів касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України № 2046-VIII, у якому було викладено в іншій редакції положення ч.5 ст. 72 КК України, де передбачено зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї були застосовані чи продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Як вбачається з копій судових рішень, інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_5 14 січня 2018 року, тобто після набрання чинності законом                     № 2046-VIII від 21 червня 2017 року, а строк попереднього ув`язнення щодо               ОСОБА_5 у цьому провадженні, як зазначає апеляційний суд, розпочався 02 травня 2018 року. 
Зважаючи на це, застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону                    № 838-VIII на строк попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_5 не поширюються, у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованою.
Факт засудження ОСОБА_5 вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року в іншому кримінальному провадженні надає підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування до нього попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні. 
Оскільки остаточне покарання ОСОБА_5 призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, та враховуючи, що під час розгляду попереднього кримінального провадження, як зазначає апеляційний суд, попереднє ув`язнення до ОСОБА_5 в межах цього провадження застосоване не було, підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо ОСОБА_5 немає.
Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (справи № 210/3527/18, № 638/14277/18).
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогамст. 419 КПКУкраїни.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.
Керуючись ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року. 
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                        ОСОБА_3