Постанова
іменем України
 
27 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 488/3542/19
провадження № 51-4043 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 червня 2021 року укримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019150050000927, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, раніше судимого вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: 
-          за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; 
-          за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
-          за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2019 року, більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21 лютого 2020 року по 23 квітня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора задоволено, стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі КНП ММР «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» витрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 кошти у сумі 9 279,35 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 червня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 12 травня 2019 року, близько 23 год, знаходячись поблизу гастронома «Справжній» за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, б. 307, в ході сварки з ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, умисно наніс останньому два удари ножем в грудну клітку та поперекову область з правої сторони, завдавши тим самим потерпілому тілесні ушкодження у виді непроникаючих колото-різаних ран грудної кліки справа, поперекової області справа, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
05 липня 2019 року, близько 11 год, ОСОБА_6 , перебуваючи на законних підставах за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав золоту каблучку вартістю 2 040 грн, яка належить потерпілій ОСОБА_8 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.
14 жовтня 2019 року, у вечірній час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: 
АДРЕСА_3 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом тимчасового користування, заволодів мобільним телефоном марки «FLY TS – 91» вартістю 300 грн, який належить потерпілій ОСОБА_9 , завдавши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи,  яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції безпідставно застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України, на що прокурором зверталась увага в апеляційній скарзі. Однак, в порушення вимог статей 370, 419 КПК України, апеляційний суд належним чином доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, вирок місцевого суду в цій частині не скасував. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відхилено доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування місцевим судом при призначенні обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 
15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Правильність встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, у касаційній скарзі прокурора не заперечується.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції взяв до уваги тяжкість та обставини вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який одружений, працевлаштований, є батьком і утримує двох малолітніх дітей, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 , яка є матір`ю обвинуваченого. При цьому врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття та повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілій ОСОБА_9 .
Водночас, у порушення вимог вимоги ст. 419 КПК України, ухвала апеляційного суду не містить достатніх і умотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у вироку місцевого суду висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та залишено поза увагою невжиття обвинуваченим заходів щодо відшкодування завданих потерпілому ОСОБА_7 збитків, а державі в особі КНП ММР «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» коштів, понесених останньою на стаціонарне лікування вказаного потерпілого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. 
За вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 125,ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, які ним вчинені відповідно 12 травня, 05 липня та 14 жовтня 2019 року, тобто до ухвалення Корабельним районним судом м. Миколаєва попереднього вироку від 23 грудня 2019 року.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. 
Таким чином, встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення попереднього вироку, є підставою для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень частин 1 та 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів вважає неспроможними посилання прокурора в касаційній скарзі на неврахування судами попередніх інстанцій при ухваленні рішень у даному кримінальному провадженні правового висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (справа 
№ 760/26543/17), як підставу для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , оскільки у зазначеній постанові сформовано правову позицію щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відмінних від даної конкретної ситуації правових відносин.
Так, відповідно до вказаного висновку Об’єднаної палати, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про  відповідальність особи за  сукупністю  вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку,  і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання  з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Наведені вище обставини дають підстави для часткового задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України.
Водночас, за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлених даних про особу засудженого, призначене покарання зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                               ОСОБА_3