П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/380/21	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження м.Одесі апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Першої кадрової комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Першої кадрової комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №53 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 23.12.2020 року №917к про її звільнення з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року;
- поновити її на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Херсонської області на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що наказом відповідача її незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статі 51 Закону України “Про прокуратуру” за відсутністю обставин скорочення її посади та наявності двох підстав звільнення. Позивачка вважає, що  Закон України від 19.09.2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221, спрямовані на масове незаконне звільнення працівників прокуратури у спосіб нехтування їх соціальними правами та гарантіями, встановленими Конституцією України та Кодексом законів про працю, тобто мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам  ст. 21 Конституції України. Зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки в тестових запитаннях мали місце некоректні питання і відповіді, про що вона вказала у своїх заявах до відповідача. Просила надати можливість повторно скласти іспит, в чому їй було відмовлено.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що рішення судом першої інстанції прийнято з порушенням норм процессуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову повністю.
Під час судового засідання 20 жовтня 2021 року, проведеного за участю позивачки та представника Херсонської обласної прокуратури, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження. 25 жовтня 2021 року було складено повне судове рішення.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для їх задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 на підставі наказу Генерального прокурора від 04.10.2019 року №380к була призначена на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області. 
За результатами анонімного тестування, позивачка набрала 69 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал на цьому тестуванні становив 70 балів. 
Відповідно до рішення Кадрової комісії №1 від 23.11.2020 року №53 ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №917к позивачку звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 29.12.2020 року.
Не погоджуючись з рішеннями Кадрової комісії №1 та наказом про звільнення, позивачка оскаржила їх до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що фактично позивачкою була надана правильна відповідь на питання №138, блок №5. Однак, відповідь їй була зарахована як неправильна і цього балу не вистачило для проходження наступного етапу атестації.
Судом першої інстанції досліджено офіційні примірники питань і відповідей до тестувань, що наявні на сайті Офісу Генерального прокурора, та встановлено, що деякі відповіді на питання розробниками тестів внесені як «вірні», у дійсності є помилковими.
Вказані факти підтверджують доводи позивачки про неправильність відповідей в деяких тестових запитаннях. З огляду на це, на думку суду, відповідач зобов`язаний був більш уважніше віднестися до заяв позивачки та надати можливість повторно скласти іспит.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.
Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 станом на грудень 2020 року – час звільнення позивачки - не відбулося.
Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської обласної прокуратури, зокрема посади, яку обіймала позивачка на день звільнення.
Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, тому посилання у спірному наказі про звільнення на положення вказаної статті є безпідставним. 
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає їх такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду таке.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон)  встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються  Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Приймаючи спіний наказ про звільнененя, відповідач як на підставу його прийняття посилався на п.9 ч.1 ст.51 Закону, за яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до  Закону були внесені зміни, зокрема, в тексті  Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог  Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (далі Порядок №221).
Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року 
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Так, за результатами анонімного тестування, позивачка набрала 69 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал та цьому тестуванні становив 70 балів. 
Відповідно до рішення Кадрової комісії №1 від 23.11.2020 року №53 ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №917к позивачку звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону з 29.12.2020 року.
З приводу неуспішного проходження позивачкою атестації колегія суддів зазначає, що скасовуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції посилався на результати дослідження ним офіційних примірників питань і відповідей до тестувань, що наявні на сайті Офісу Генерального прокурора, оскільки цим дослідженням встановлено, що деякі відповіді на питання розробниками тестів внесені як «вірні», у дійсності є помилковими.
Так, в питанні №334 «протягом якого строку з дня виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на особу накладається стягнення за вчинення відповідного правопорушення», відповідь – «протягом трьох місяців». Проте, відповідно до ч.4 ст.38 КУпАП адміністративні стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
В питанні №215 «які особи не належать до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків», відповіддю є – «секретар сільської ради». Проте, Згідно п.6 «Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків», затвердженому рішенням НАЗК від 17.06.2016 року №2 саме секретар сільської ради належить до цієї категорії посадовців.
Вказані факти, на думку суду першої інстанції, підтверджують доводи позивачки про неправильність відповідей в деяких тестових запитаннях, в зв`язку з чим відповідач зобов`язаний був більш уважніше віднестися до заяв позивачки та надати можливість повторно скласти іспит.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками (в контексті наявності/відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії) та зазначає, що справа (а.с.19-60 т.2) містить відомість про результати тестування позивачки та деталі її іспиту із зазначенням її логіну – U202010276038, з аналізу яких вбачається, що питання №215 та 334 не було в переліку питань, заданих позивачці, тобто ОСОБА_1 не давала відповіді на вказані 2 питання, оскільки вони її не ставились, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що коректність врахування системою відповідей користувача на вказані питання, в даних спірних правовідносинах, не має жодного значення.
Стосовно питання 138 Блоку 5 "Антикорупційне законодавство", колегія суддів зазначає таке.
З матеріалів справи вбачається, що вказане питання, яке було в переліку для відповіді позивачки, викладено наступним чином: «Як повинен діяти прокурор у разі, якщо він НЕ отримав підтвердження про відсутність конфлікту інтересів згідно з Законом України «Про запобігання корупції»? 
Було зазначено наступні варіанти відповідей:
- діє відповідно до вимог, передбачених у Законі «Про запобігання корупції»;
- діє відповідно до вимог, передбачених у Законі «Про прокуратуру»;
- відмовляється від вчинення дії;
- повідомляє безпосереднього керівника.
Система передбачала правильну відповідь - діє відповідно до вимог, передбачених у Законі «Про запобігання корупції».
Водночас, відповідь позивачки зазначена: «повідомляє безпосереднього керівника», що було враховано як помилка.
Суд першої інстанції зазачив, що фактично позивачкою була надана правильна відповідь на вказане питання, однак відповідь їй була зарахована як неправильна і цього балу не вистачило для проходження наступного етапу атестації.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками та зазначає, що відповідно до ч.5 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.
З наведеного та в контексті даного спору можна дійти висновку, що в разі якщо прокурор не отримав підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, він повинен діяти відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.
При цьому, вказаний розділ Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, ч.1 статті 28, окрім обовязку «повідомляти безпосереднього керівника», містить цілу низку інших зобов`язальних дій при наявності можливого конфлікту інтересів, зокрема, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Таким чином, з наведеного вбачається, що позивачкою була надана лише частина з правильної відповіді на поставлене питання (при наявності серед запропонованих варіантів правильної відповіді), а тому така відповідь не може бути кваліфікована як цілком правильна. 
Наведені висновки, на думку колегії суддів, свідчать про відсутність правових підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №53 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки позивачкою не було набрано достатню кількість прохідних балів.
Стосовно самого наказу про звільнення та поновлення позивачки на посаді, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Як було зазначено, законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону були внесені зміни.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Одним з основних питань, що підлягають дослідженню в даному спорі є не/правомірність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, зокрема, в частині правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації ще одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як було зазначено вище, пунктом 19 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Із змістовної сутності наведеного можна дійти висновку, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Тобто, фактичною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону.
Таким чином, в зв`язку з наявністю в даному спорі фактичної підстави для звільнення позивачки, а саме - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури, яке, як було встановлено, винесене обґрунтовано, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для застосування відповідачем нормативної підстави, а саме: пункту 9 частини першої статті 51 Закону.
Наведені висновки також узгоджуються з тією обставиною, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак, дію статті 60 було зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». 
Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом і саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України, поширюється на правовідносини між сторонами по даній справі.
При цьому, слід зазначити, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Наведені висновки також узгоджуються з системною практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постанові від 06.10.2021 року у справі № 480/5544/20, від 29 вересня 2021 року справа №240/7852/20, від 29 вересня 2021 року справа №640/24727/19 та в інших судових рішеннях.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо суті спірних правовідносин стосовно наявності правових підстав для задоволення позову, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Першої кадрової комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.