ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  904/5910/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О. А. - головуючий, Кібенко О. Р., Мамалуй О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорта О. В.,

за участю представників:
          
Фізичної особи-підприємця Горпиніч Антона Вікторовича - особисто,
          
Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради 
Дніпровського району - не з`явився,
          
Фізичної особи - підприємця Костюкової Олени Сергіївни - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Горпиніч Антона Вікторовича

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2021
(головуючий - Кощеєв І.М., судді Кузнецова І.Л., Подобєд І.М.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021
(суддя - Крижний О.М.)

у справі за позовом Фізичної особи-підприємця Горпиніч Антона Вікторовича 
до Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради Дніпровського району
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Фізична особа - підприємець Костюкова Олена Сергіївна 

про скасування рішення засідання тендерного комітету,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1.          Фізична особа-підприємець Горпиніч Антон Вікторович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради Дніпровського району, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просить: скасувати рішення тендерного комітету виконавчого комітету Чумаківської сільської ради, оформлене протоколом № 24 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії. (Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000 с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області) від 17.06.2020; скасувати рішення тендерного комітету виконавчого комітету Чумаківської сільської ради, оформлене протоколом № 31 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії. (Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000 с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області) від 10.08.2020; зобов`язати відповідача розірвати договір №1 про надання послуг від 23.09.2020 укладеного з ФОП Костюковою   О.С.; зобов`язати відповідача визнати учасника ФОП Горпиніча А. В. переможцем процедури закупівлі - (Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000 с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області) код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії. ( ІІА-2020-04-17-006258-b ).

2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що протоколом № 24 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів від 17.06.2020 відхилено тендерну пропозицію позивача. Проте, за твердженням позивача його тендерна пропозиція відповідає усім вимогам тендерної документації відповідача. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2021, у задоволенні позову відмовлено.

4.          Суди мотивували свої висновки тим, що позовні вимоги в частині скасування рішення тендерного комітету виконавчого комітету Чумаківської сільської ради, оформленого протоколом № 24 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів від 17.06.2020, задоволенню не підлягають, оскільки тендерна пропозиція ФОП Горпиніч Антона Вікторовича містить недоліки в частині подання двох тендерних пропозицій, що суперечить вимогам тендерної документації.

5.          Разом з тим, позовні вимоги про: скасування рішення тендерного комітету виконавчого комітету Чумаківської сільської ради, оформленого протоколом № 31 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів від 10.08.2020; зобов`язання відповідача розірвати договір №1 про надання послуг від 23.09.2020, укладеного з ФОП Костюковою О.С.; зобов`язання відповідача визнати учасника ФОП Горпиніча А.В. переможцем процедури закупівлі - фактично базуються на твердженні позивача про незаконність відхилення його тендерної пропозиції ( є похідними ), а тому задоволенню також не підлягають. 

6.          Також суди зазначили на необхідності дотримання балансу інтересів сторін, пославшись на те, що позивач мав можливість відразу після розгляду його тендерної пропозиції (17.06.2020), визначення переможця торгів (10.08.2020) чи навіть негайно після підписання договору (23.09.2020) звернутися до суду і у суду наявні повноваження для ефективного розгляду справи до початку виконання договору (вжиття заходів забезпечення позову тощо). У той же час, виходячи з правової природи оспорюваного договору, фактична двостороння реституція після виконання такого договору є неможливою, оскільки послуги вже надані. Втручання в дані відносини після виконання договору, з урахуванням підстав позову та інших обставин даної справи, буде надмірним і таким, що не відповідає критеріям справедливого судочинства. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги  та узагальнення їх доводів
          
7.          Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ФОП Горпиніч А.В. звернувся з касаційною скаргою, у просить рішення та постанову судів попередніх інстанцій скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
          
8.          Підставою касаційного оскарження є п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України. Так, скаржник стверджує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм ч. 3 ст. 228 ЦК України, ч.ч. 1, 2 ст. 208 ГК України, ч. 10 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" до правовідносин між учасниками, які неправомірно визнані замовником переможцями закупівель і з якими укладені договори за результатами таких закупівель, роботи/послуги за якими виконані /надані, в частині зобов`язання в судовому порядку розривати такі неправомірні договори, і застосування двосторонньої реституції.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

9.          Виконавчий комітет Чумаківської сільської ради Дніпровського району  подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити та рішення та постанову судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

10.          17.04.2020 виконавчим комітетом Чумаківської сільської ради Дніпровського району в системі електронних торгів оприлюднив оголошення № UА-2020-04-17-006258-b про проведення процедури закупівлі - (Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000 с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області ) код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії.

11.          У вказаній процедурі закупівлі приймали участь наступні учасники: ТОВ "Аналітика" (код ЄДРПОУ 13337103); ФОП Горпиніч Антон Вікторович (ІПН НОМЕР_1 ); ФОП Костюкова Олена Сергіївна (ІПН НОМЕР_2 ); ТОВ "Технодар-Днепр" (код ЄДРПОУ40088101); ФОП Говоруха Олег Володимирович (ІПН НОМЕР_3 ); ТОВ "Ленд.ком" (код ЄДРПОУ 38922252); ТОВ "Геотоп" (код ЄДРПОУ 38915313); ТОВ "БінарГео" (код ЄДРПОУ 43358728).

12.          17.06.2020 відбулося засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій відкритих торгів код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії ФОП Горпиніча Антона Вікторовича , за наслідками якого складено протокол №24. 

13.          Відповідно до вказаного протоколу результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/визначення переможця) - відповідно до п. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається більш економічно вигідною. Наступною є пропозиція ФОП Горпиніча Антона Вікторовича з ціною пропозицією 750 000,00 грн без ПДВ. За результатами детального розгляду тендерної пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16, вимогам, встановленим ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (додаток №2 тендерної документації) та вимогам тендерної документації (додаток №1, додаток №3, додаток №4 тендерної документації) встановлено:
1.          Тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації, а саме: учасником подано дві тендерні пропозиції Тендерна пропозиція від 03.06.2020 №20-0603/44 і Тендерна пропозиція від 03.06.2020 року №20-0603/45.
2.          Тендерна пропозиція учасника містить гарантійний лист щодо статті 358 КК України від 03.06.2020 №20-0603/51, яким учасник гарантує що усі документи подані ним у складі тендерної пропозиції не містять ознак підроблення, але надані у складі пропозиції документи: інформація про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним вимогам, в тому числі технічному завданню від 03.06.2020 №20-0603/07, довідка про відсутність підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст.     17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2020 №20-0603/11, довідка про відсутність підстав, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2020 №20-0603/13, довідка про відсутність підстав, передбачених п.     7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2020 №20-0603/14, довідка про наявність в учасника власного чи орендованого обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг від 03.06.2020 №20-0603/20, проект договору про надання послуг, містять відбитки печатки, які відрізняються від печатки ФОП "Горпиніч Антон Вікторович", що викликає сумніви щодо достовірності інформації наведеної у вказаному гарантійному листі.
3.          Тендерна пропозиція учасника містить довідку про наявність в учасника власного чи орендованого обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг від 03.06.2020 № 20-0603/20, в якій не вказана обов`язкова інформація про правовий режим користування вищезазначеним обладнанням (власність, користування) відповідно до абзацу 3 додатку № 2 до тендерної документації.
4.          Тендерна пропозиція учасника містить довідку про наявність в учасника власного чи орендованого обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг від 03.06.2020 № 20-0603/20, в якій зазначено наявність двочастотного GNSS-приймача ТRІМВLE R4 у кількості 2 (двох) одиниць, електронного тахеометра Sokkia SЕТ 250RХ у кількості 1 (однієї) одиниці та нівеліру цифрового Sokkia SDL-50 у кількості 1 (однієї) одиниці, на підтвердження цієї інформації учасником надано копію договору -№OР20200221-1 про оренду обладнання від 21.02.2020 з додатками. Згідно наданого акту передання-приймання до договору №ОР20200221-1 про оренду обладнання від 21.02.2020 датованого 13.04.2020, учасник отримав Електронний тахеометр Sokkia SЕТ 250RХ, з/н 1 13051 у заводській комплектації, оціночною          вартістю $2500 та GNSS-приймач ТRІМВLE R4, з/н 5151478438 у заводській комплектації, оціночною вартістю $4800. Отже, надана у довідці інформація є недостовірною. Також, на вказаному акті підпис та печатка Горпиніча Антона Вікторовича викликають сумніви щодо достовірності інформації наведеної на підтвердження наявності орендованого обладнання.
5.          Тендерна пропозиція учасника містить довідку про наявність в учасника власного чи орендованого обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг від 03.06.2020 №20-0603/20, в якій зазначено, що ФОП Горпиніч   А.В. використовує автомобільний транспорт GНАNА ВЕNNІ, державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить Горпинічу А.В. на праві власності, але до вказаної довідки не додаються копії видаткових накладних або виписка з оборотно-сальдової відомості з картки відповідному рахунку бухгалтерського обліку, що підтверджують ці відомості.
6.          Тендерна пропозиція учасника містить довідку про наявність в учасника власного чи орендованого обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг від 03.06.2020 №20-0603/20, в якій зазначено, що ФОП Горпиніч А.В. використовує виробничі приміщенні на підставі договору, укладеного ТОВ "Енерготерм", але до вказаної довідки не надані копію чинного договору оренди. Надана копія договору оренди №57-0 від 06.11.2012, укладеного з порушенням норм статті 793 ЦКУ, то ж він є нікчемним. Отже, надана у довідці інформація є недостовірною.
7.          Тендерна пропозиція учасника містить довідку, в якій зазначена інформація про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 03.06.2020 №20-0603/40, в якій відображена наявність фахівців учасника (інженер-фотограмметрист, інженер електронної техніки), але не підтверджена належним чином наявність сертифікованих інженерів-геодезистів, які працюють за основним місцем роботи та внесені в Державний реєстр сертифікованих інженерів-геодезистів відповідно до статті Закону України "Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність". А саме, не надано інформацію з Державного реєстру сертифікованих інженерів-геодезистів у формі витягу.
8.          Тендерна пропозиція учасника, відповідно до пункту 8 додатку № 2 до тендерної документації, містить довідку про відсутність підстав, передбачених ч. 2 ст.     17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2020 №20-0603/09, про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), але у вказаній довідці відсутня інформація стосовно дати, на яку надана інформація є дійсною. 
9.          Тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, а саме: на документах, які підготовлені безпосередньо учасником, відсутні підписи уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (керівника), що викликає сумніви щодо вираження доброї волі Горпиніч Антона Вікторовича , під час підготовки до участі у процедурі закупівлі.

14.          У вказаному протоколі № 24 від 17.06.2020 визначено, що пропозицію Фізичної особи - підприємця Горпиніч Антона Вікторовича відхилено згідно п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

15.          Рішенням №14275-р/пК-пз від 23.07.2020 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язано виконавчий комітет Чумаківської сільської ради Дніпровського району скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції фізичної особи - підприємця Костюкової Олени Сергіївни та рішення про визнання фізичної особи - підприємця Говорухи Олега Володимировича переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015:71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії, оголошення про проведення якої оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2020-04-17-006258-b. 

16.          10.08.2020 відбулося засідання тендерного комітету щодо розгляду відкритих торгів учасника - Фізичної особи - підприємця Костюкової Олени Сергіївни, за результатами якого складено протокол №31. 

17.          Згідно з протоколом результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/ визначення переможця) - відповідно до п. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається економічно вигідною. Наступною є пропозиція ФОП Костюкова Олена Сергіївна з ціною пропозиції 1 029 90000 грн. з ПДВ. За результатами детального розгляду тендерної пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16, вимогам, встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (додаток №2 тендерної документації), та вимогам тендерної документації (додаток №1, додаток №3, додаток №4 тендерної документації) встановлено: пропозиція ФОП Костюкова Олена Сергіївна відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16, вимогам, встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації.

18.           Костюкову Олену Сергіївну визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір.

19.          23.09.2020 між Виконавчим комітетом Чумаківської сільської ради Дніпровського          району (замовник) та Фізичною особою - підприємцем Костюковою Оленою Сергіївною (виконавець) укладено договір №1 про надання послуг, відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується надати комплекс послуг (код ДК 71350000-6-Науково-технічні послуги в галузі інженерії) Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району Дніпропетровської області, а замовник прийняти та оплатити надані послуги. Послуги виконуються етапами відповідно до календарного плану. 

20.          До договору сторонами підписано протокол погодження договірної ціни, календарний план, кошторис, технічне завдання надання послуг. 

21.          29.10.2020 сторонами підписано акт прийому-передачі наданих послуг, відповідно до якого виконавець передав, а замовник прийняв виконані за договором роботи у повному обсязі. 

22.          Згідно з платіжним дорученням №1115 від 29.10.2020 замовником сплачено на користь виконавця 1029900,00 грн. за надані послуги. 

Позиція Верховного Суду

23.          Відповідно до частин 1, 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, чинній на момент проведення процедури торгів) оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, тощо. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

24.          Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

25.          Частиною 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

26.          Відповідно до ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі": оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч. 1). До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цінових пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни (ч. 2). Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4). За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6).

27.          Відповідно до ч. 1, 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

28.          Згідно з ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

29.          17.04.2020 виконавчим комітетом Чумаківської сільської ради Дніпровського району в системі електронних торгів оприлюднив оголошення № UА-2020-04-17-006258-b про проведення процедури закупівлі - (Послуги з виготовлення у векторній та паперовій формах топографічних планів у масштабі 1:2000 та складання ортофотопланів у масштабі 1:2000 с. Чумаки, с. Тарасо-Шевченківка та сел. Зоря на території Чумаківської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області ) код ДК 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії.

30.          У додатку № 2 до тендерної документації зазначено перелік документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

31.          Так, у додатку № 2 зазначено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасниками у складі тендерної пропозиції подається: - довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи, де учасник зазначає інформацію про наявність необхідного обладнання та інструменту (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується) обов`язкова наявність в учасника засобів вимірювальної техніки проведення обмірів, що пройшли відповідну повірку (для геодезичних приладів), ГНСС- ( приймачі - 1 шт., тахеометр -1 шт., електричні дрони - 1 шт., а також наявність копіювальної техніки, комп`ютерів, що використовують ліцензійне програмне забезпечення.

У довідці обов`язково вказується правовий режим користування вищезазначеним обладнанням (власність, користування).

Учасник повинен надати відповідні свідоцтва про повірку вищезазначених приладів. До довідки додаються наступні документи: копії видаткових накладних або виписка з оборотно-сальдової відомості з картки по відповідному рахунку бухгалтерського обліку. У тому випадку, якщо обладнання та/або матеріальна технічна база Учасника орендується мають бути надані копії договорів оренди.

Для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасниками у складі тендерної пропозиції подається довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом уповноваженої особи, де Учасник зазначає інформацію про чисельність та кваліфікацію персоналу, що планується до залучення для забезпечення виконання договору про закупівлю з досвідом роботи. Довідка надається із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та посади працівників. Обов`язкова наявність в Учасника: не менше одного інженера-геодезиста за основним місцем роботи). В довідці повинна бути відображена в повному обсязі інформації про наявність сертифікованих інженерів-геодезистів, які працюють за основним місцем роботи та внесені в Державний реєстр сертифікованих інженерів-геодезистів відповідно до чинного законодавства. Кількісний склад та освітньо-професійна підготовка працівника учасника повинна відповідати вимогам статті 51 Закону України "Про топографо-геодезичні і картографічну діяльність".

Для підтвердження кваліфікованих спеціалістів учасник у складі тендерної пропозиції надає відповідний кваліфікаційний сертифікат та підтвердження проходженні курсів підвищення кваліфікації, не рідше одного разу на чотири роки (відповідно до Наказу від 28.07.2017 р. № 992 "Про питання сертифікації інженерів-землевпорядників та інженерів-геодезистів").

32.          Як вже було зазначено вище, тендерну пропозицію ФОП Горпиніча Антона Вікторовича відхилено згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації ).

33.          Згідно зі ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

34.          В оскаржуваному протоколі № 24 від 17.06.2020, зокрема, зазначено, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації, а саме: учасником подано дві тендерні пропозиції: Тендерна пропозиція від 03.06.2020 №20-0603/44 і Тендерна пропозиція від 03.06.2020 №20-0603/45.

35.          Так, у тендерній документації зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію. 

36.          Подання двох тендерних майже аналогічних за змістом пропозицій, позивач обґрунтовував тим, що відсутні роз`яснення як заповнювати форму тендерної пропозиції суб`єктом господарювання, які не є платниками ПДВ. Оскільки позивач не є платником ПДВ тому він заповнив дві тендерні пропозиції на одну й ту саму суму. Відмінність вказаних тендерних пропозицій становить у примітці "учасник не є платником ПДВ."

37.          Разом з тим, пунктом 1 розділу II тендерної документації передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. У складі пропозиції надати гарантійний лист-підтвердження щодо того, що уся інформація, яка викладена у тендерній документації замовника є зрозумілою та не вимагає додаткових роз`яснень. 

38.          Встановивши, що позивачем не надано доказів звернення із запитом щодо роз`яснення яким чином заповнювати форму тендерної пропозиції суб`єктом господарювання, які не є платниками ПДВ, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що позивач порушив умови тендерної документації щодо подання лише однієї тендерної пропозиції.

39.          Доводи скаржника про те, що ним було подано одну тендерну пропозицію відхиляються судом касаційної інстанції. Оскільки зводяться до переоцінки доказів у справі, що виходить за межі розгляду справи у суді касаційної інстанції, оскільки відповідно до приписів ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

40.          Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції, всупереч ч. 3 ст. 269 ГПК України, не прийняв надані позивачем докази, а саме відповідь ДП "ПРОЗОРРО" №206/01/826/11 від 22.03.2021 та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" № 293/03 від 17.03.2021, також відхиляються судом касаційної інстанції, враховуючи наступне.

41.          Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

42.          Разом з тим, у ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

43.          Апеляційним судом встановлено, що відповідні докази, на які посилається скаржник, не були подані до суду першої інстанції, і позивач вдався до пошуку нових доказів вже після винесення рішення у даній справі.

44.          Водночас суд касаційної інстанції зауважує, що посилання скаржника на те, що лише після отримання рішення місцевого суду йому стало зрозуміло, що наданих ним доказів не достатньо, не може бути доказом неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, у розумінні ч. 3 ст. 269 ГПК України.

45.          З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав приймати та досліджувати нові докази у даній справі.

46.          Таким чином, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, встановивши, що у тендерній документації було зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію, водночас позивач подав дві, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку , що позивач порушив умови тендерної документації, що свідчить про відсутність підстав для задоволення даного позову.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

47.          Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

48.          Відповідно до ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

49.          Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанції в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що доводи касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для її задоволення.

Розподіл судових витрат

50.          Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
          
1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Горпиніч Антона Вікторовича залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2021 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/5910/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя           О. А. Кролевець

Судді          О. Р. Кібенко

          О. О. Мамалуй