ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року 

м. Київ

Справа №  908/3352/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, О. Р. Кібенко
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня»
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021
у складі колегії суддів: Ю. Б. Парусніков - головуючий, Л. М. Білецька, Т. А. Верхогляд
та на рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2021
суддя: В. В. Левкут
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня»
до публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»
про скасування рішення комісії

за участю представників учасників:

позивача:            К. І. Мартиненко

відповідача:   В. В. Омельяненко

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» (далі - ТОВ «Твердиня», позивач) звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (далі - ПАТ «Запоріжжяобленерго», відповідач), оформленого протоколом № 403 від 03.12.2020, з розгляду акта № 10000547 від 13.11.2019 про порушення товариством Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до якого вартість недоврахованої електричної енергії за період з 13.05.2019 по 13.11.2019 становить 223 861,67 грн.

Позов мотивовано порушенням порядку складання акта № 10000547 від 13.11.2019 та строків розгляду акта про виявлені порушення, встановлені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Зокрема, в акті не зазначено точну адресу об`єкта перевірки, перевірку проведено без представника споживача, актом не встановлено факту втручання співробітників споживача в роботу приладів обліку електроенергії, експертизою не встановлено порушення позивачем ПРРЕЕ.

Крім того позивач вважає, що розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 223 861,67 грн здійснений із застосуванням потужності 76 кВт неправильно, оскільки у разі застосування базових даних потужності, вартість недоврахованої електричної енергії за цей період становить 71 834,27 грн.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі №908/3352/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані порушенням позивачем пп. 8, пп. 20 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованими в акті № 10000547 від 13.11.2019, складеному з дотриманням вказаних Правил.

Суди попередніх інстанцій вказують на встановлення факту порушення позивачем (споживачем) ПРРЕЕ, що підтверджується висновком комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 в сукупності з актом про порушення №10000547 від 13.11.2019, у зв`язку з чим рішення комісії, оформлене протоколом №403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Судами відхилено посилання позивача на безпідставне застосування відповідачем під час розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії дозволеної потужності 76 кВт, оскільки споживачем не надано інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів та не надано можливості для заліку навантаження при максимальній потужності усього наявного обладнання, що на підставі пп. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ є безумовною підставою для застосування дозволеної потужності, зазначеної в договорі з оператором системи.

Посилання скаржника на порушення відповідачем вимог ПРРЕЕ при складанні акта про порушення (відсутність представника споживача),  відхилені судами попередніх інстанцій, з огляду на встановлені судами обставини складання акта про порушення у присутності завідуючого господарством споживача Карповича Т.Е., який відмовився від підписання акта, що засвідчено підписом свідка.

Також судами попередніх інстанцій відхилені доводи позивача, що спірний акт розглянутий з порушенням встановленого положеннями 8.2.6 ПРРЕЕ шістдесяти денного строку, оскільки висновок експерта отримано відповідачем 04.11.2020, а рішення за результатами розгляду акта ухвалене 03.12.2020, тобто в межах встановленого ПРРЕЕ строку.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 виявлене перевіркою підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу «НІК 2303 АРК1». Також експертним дослідженням встановлено наявність можливості несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму з метою шунтування вторинних кіл, а також те, що при підключеній шунтуючій перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі «В» електроенергія не повністю враховується лічильником по фазі «В».

Суди вказують на те, що матеріали справи містять електронні носії, на яких міститься відеозйомка фіксації викладеного в акті № 10000547 від 13.11.2019 порушення ПРРЕЕ.

Суди попередніх інстанцій вказують на те, що відсутність в акті точної адреси перевірки електроустановки не може свідчити про його недійсність, оскільки в акті 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що перевірка проводилась на о. Хортиця на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» стосовно приладу обліку «NІК 2303 АРК1» з заводським номером 0222950, в той час як саме цей прилад представник ТОВ «Твердиня» - енергетик Карпович Т.Е. прийняв на відповідальне зберігання на о. Хортиця, що підтверджується актом № 4149 від 03.05.2017.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021, рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 та направити матеріали справи №908/3352/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.

З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач вказує на те, що судами попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень встановлено обставини, що мають значення на підставі недопустимих доказів, що є підставою для скасування судових рішень.

Позивач зазначає, що недопустимими доказами є: відзив відповідача на позов від 25.01.2021 № 44/33, заперечення відповідача на відповідь на відзив від 12.03.2021 №131/82, які подані за межами строків, встановлених судом, без продовження такого строку ухвалою суду; додані відповідачем до відзиву докази, а саме: акт про порушення, розрахунок до акта, висновок комплексного експертного дослідження, DVD-диск з фото- та відеоматеріалами, копії акта про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, акта № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014, акта-вимоги № 270 від 11.01.2014, акта про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015, акта № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1  000 В від 03.05.2017, лист Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 497/787-20 від 30.09.2020; відзив на апеляційну скаргу від 16.07.2021, який не відповідає вимогам ч. 1 ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в ньому відповідачем не зазначено прізвище та ініціали судді (суддів).

Також позивач вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: п. 8.2.5 гл. 8.2, п. 8.4.4 гл. 8.4 розд.  VІІІ ПРРЕЕ та п. 6.4.1 гл. 6.4, п. 6.5.13 гл. 6.5 розд. VІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін судові рішення судів попередніх інстанцій та залишити без задоволення касаційну скаргу позивача. Відповідач вважає судові рішення законними та обґрунтованими.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

Товариством з обмеженою відповідальністю «Твердиня» (споживач) 30.12.2003 укладено з відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (постачальник) договір про постачання електричної енергії № 7424, відповідно до п. 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього.

Згідно з додатками № 1, № 3 до договору від 30.12.2003 об`єктом постачання електричної енергії є Національний клуб о. Хортиця, встановлена потужність - 76 кВт, кількість годин роботи на добу - 11.

Відповідно до акта № 4149 від 03.05.2017 представник ТОВ «Твердиня» - енергетик Карпович Т.Е. прийняв на відповідальне зберігання засіб вимірювальної техніки типу «NІК 2303 АРК 1» з заводським номером 0222950, пломбування якого проведено в ресторані на острові Хортиця на підставі договору про постачання електричної енергії № 7424.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» приєдналося до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на сайті публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2019.

В заяві-приєднанні зазначено, що приєднання здійснюється на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003 та вказано одним із об`єктів електропостачання - Національний клуб, розташований за адресою: о. Хортиця, вул. Бази відпочинку, буд. 42.

В преамбулі договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії зазначено, що оператором системи є Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», яке діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, що видана на підставі постанови НКРЕ КП від 13.11.2018 № 1415.

Відповідно до п. 2.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в «Паспорті точки розподілу» за об`єктом споживача, який є додатком № 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Пунктом 6.2 договору встановлено обов`язок споживача, зокрема:
- виконувати умови цього договору, в тому числі, своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов договору;
- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електрощитів.

Умовами п. 7.1 договору передбачено, що оператор системи має право, зокрема, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці або умов договору.

13 листопада 2019 року представники СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» у складі керуючого групи ЕБДКБ ОСОБА_2, керуючого групи Стасілович С.В., інженера з технічного аудиту ОСОБА_1, електромонтера ОСОБА_4, інженера з технічного аудиту ОСОБА_5, провідного інженера з технічного аудиту ОСОБА_6, в присутності представника споживача Карповича Т.Е. здійснили перевірку об`єкта електропостачання ТОВ «Твердиня» за договором №7424, що знаходиться на острові Хортиця.

Об`єктом перевірки є засіб вимірювальної техніки типу «NІК 2303 АРК 1» з заводським номером 0222950.

Під час візуального огляду засобу вимірювальної техніки виявлено встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола живлення трансформатора струму у фазі «В», яке виконано шляхом порушення цілісності огородження трансфоматорів струму, що є порушенням пп. 8 та пп. 20 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: «дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки».

За результатами перевірки складено акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019, в якому зафіксовані вказані вище порушення та те, що споживач не надав можливості для заміру навантаження при максимальній потужності усього наявного електрообладнання, не надав паспортних даних до електричного обладнання та представник споживача - Карпович Т.Е. відмовився від підписання акта.

У пункті 11 акта про порушення № 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що комісія оператора системи з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 19.12.2019 за адресою: вул. Волгоградська, 25, каб. 306 з 13-00.

На засіданні комісії 19.12.2019 з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019, проведеному за участю представника споживача Вовк О.О., який є директором ТОВ «Твердиня», прийнято рішення передати акт № 10000547 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення.

У висновку судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №497/787-20 від 30.09.2020 зазначено:

- що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатора струму по фазі «В», приладу обліку «NІК 2303 АРК 1», не передбачено схемою підключення приладів обліку типу «NІК 2303 АРК 1» комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;

- враховуючи конструктивні особливості верхньої частини бокової стінки шафи ВРУ ТОВ «Твердиня», закритої металевим листом - існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0,66 150/5 А» з метою шунтування вторинних кіл;

- при підключеній шунтуючій перемички у вторинних колах трансформатору струму по фазі «В», приладу обліку «NІК 2303 АРК 1» заводський номер 0222950, електроенергія не повністю враховується лічильником по фазі «В».

04 листопада 2020 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» отримало висновок експерта від 30.09.2020, що підтверджується штампом реєстрації вхідної кореспонденції на супровідному листі № 497/787-20 від 30.09.2020 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

03 грудня 2020 року комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії в присутності представника споживача - директора ТОВ «Твердиня» Вовк О.О. прийнято рішення, оформлене протоколом №403, виконати розрахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 Правил роздрібного ринку електричної енергії згідно з пп. 3 п. 8.4.2, п.п. 8.4.7, 8.4.9, 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 13.05.2019 по 13.11.2019, час роботи 11 годин. Кількість необлікованої електричної енергії склала 80 751 кВт год. вартістю 223 861,67 грн.

У протоколі засідання комісії зазначено, що при розрахунку враховано висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020.

ПАТ «Запоріжжяобленерго» виставлено ТОВ «Твердиня» рахунок № 7424/АН на суму 223 861,67 грн з призначенням платежу - «плата за недовраховану електроенергію згідно з актом про порушення № 10000547 від 13.11.2019».

Не погоджуючись з рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом від 03.12.2020, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Судами встановлено, що між сторонами виникли правовідносини енергопостачання. 

У правовідносинах сторони керувались умовами укладеного сторонами договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003, договору про розподіл електроенергії, до якого позивач приєднався, згідно із заявою від 01.01.2019, послуги відповідачем, надавались на об`єкті позивача Національний клуб, о. Хортиця, вул. Бази Відпочинку, 42.

Згідно зі ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики, тощо.

Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Відповідно до пп 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Пунктом 5.1.1 ПРРЕЕ встановлено, що оператор системи має право, зокрема проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

У підпунктах 8, 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ зазначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Підпунктом 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Вирішуючи спір про правомірність нарахування енергопостачальником вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення.

Як встановлено судами попередніх інстанцій акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 складений на об`єкті ТОВ «Твердиня» (договір № 7424, о. Хортиця)  комісією СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» у складі п`яти представників, а саме: керуючого групи ЕБДКБ ОСОБА_2 (посвідчення № 810008), керуючого групи ОСОБА_3(посвідчення №492), інженера з технічного аудиту ОСОБА_1 (посвідчення № 124), електромонтера ОСОБА_4 (посвідчення № 167), інженера з технічного аудиту ОСОБА_5 (посвідчення № 800350/8), провідного інженера з технічного аудиту ОСОБА_6 (посвідчення № 807139/14), у присутності представника споживача, завідуючого господарством споживача, Карповича Т.Е. В акті зазначено, що споживачем допущено порушення пп. 8, пп. 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ. Відмова Карповича Т.П. від підписання акта засвідчена підписом свідка ОСОБА_7

Приписами п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено оформлення акта про порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Судом першої інстанції надано оцінку, наявним у матеріалах справи, акту №271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014, акту-вимоці № 270 від 11.01.2014, акту про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015, акту № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 03.05.2017, акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, які підписані Карповичем Т.Е., як представником ТОВ «Твердиня».

У зазначених актах містяться посилання на договір №7424, на об`єкт споживача (ТОВ «Твердиня»): о. Хортиця, Національний клуб «Запорізька Січ», вул. Будинок відпочинку, 42; о. Хортиця, ресторан Національний клуб «Запорізька Січ», вул. Будинок відпочинку, 42; ресторан, о. Хортиця, вул. Будинок відпочинку, 42.

У додатку № 5 до договору постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003 зазначено найменування об`єкта: Національний клуб, о. Хортиця, а в заяві-приєднання об`єктом зазначено: о. Хортиця, вул. Бази відпочинку, 42 та міститься посилання на договір № 7424 від 30.12.2003.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про складання акта про порушення № 10000547 від 13.11.2019 у присутності позивача та ідентифікування об`єкта перевірки електроустановки. 

Як встановлено судами попередніх інстанцій представник споживача відмовився від підписання акта про порушення, що зафіксовано в самому акті та посвідчено незаінтересованою особою, паспортні дані якого зазначені в акті про порушення.

У підпункті 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ зазначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 виявлене перевіркою підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу «НІК 2303 АРК1» та при такому підключенні шунтуючої перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі «В» не повністю враховується електроенергія лічильником по фазі «В». Також експертним дослідженням встановлено наявність можливості несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму з метою шунтування вторинних кіл.  

Позивач у позові вказує на не передання відповідачем на експертне дослідження огородження трансформатора.

Разом з тим для встановлення обставини щодо вчинення споживачем такого порушення як безоблікове користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача визначальним є дослідження наслідків встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму, що і було зроблено при експертному дослідженні приладу обліку типу «НІК 2303 АРК1» заводський номер №0222950 та шунтуючої перемички та встановлено, що при такому підключенні шунтуючої перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі «В» не повністю враховується електроенергія лічильником по фазі «В». З огляду на зазначене, відсутні підстави для передачі на експертизу огородження трансформатора струму. Крім того, в акті про порушення зазначено, що огородження трансформатора струму доопломбовано. Верховним Судом відхиляються доводи позивача щодо натурного обстеження об`єкта за адресою: о. Хортиця, вул. Будинок відпочинку, 4, оскільки помилкове зазначення номера 4, замість 42 не впливає на висновки щодо вчинення дій безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що супровідним листом № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізьке відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз направило на адресу відповідача (ПАТ «Запоріжжяобленерго») висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020. Вказаний лист із висновком відповідач отримав 04.11.2020, що підтверджується штампом реєстрації вхідної кореспонденції.

Абзацом 7 п. 8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Судами встановлено, що акт про порушення № № 10000547 від 13.11.2019 розглянуто комісією 03.12.2020.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про безпідставність та недоведеність доводів позивача щодо розгляду акта про порушення з порушенням 60-ти денного строку для його розгляду.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії прийнято рішення, оформлене протоколом від 03.12.2020, про нарахування необлікованої електричної енергії відповідно до акта за період з 13.05.2019 по 13.11.2019, дозволена потужність 76 кВт, час роботи - 11.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність нарахування відповідачем вартості необлікованої електричної енергії із застосуванням дозволеної потужності 76 кВт, передбаченої договором, з огляду на ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та для можливості вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Надавши оцінку наявним у справі доказам, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність обставин вчинення позивачем правопорушення в галузі електроенергетики.

Оцінивши докази надані сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень, суди встановили обставини порушення позивачем ПРРЕЕ та правомірність складання акта про порушення від 13.11.2019 і наявність правових підстав для нарахування позивачеві вартості необлікованої електроенергії.

Враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Позивач вказує на те, що судами попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень суди встановили обставини, що мають значення на підставі недопустимих доказів, що є підставою для скасування судових рішень.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Позивач зазначає, що недопустимими доказами є: відзив відповідача на позов від 25.01.2021 № 44/33, заперечення відповідача на відповідь на відзив від 12.03.2021 №131/82, які подані за межами строків, встановлених судом, без продовження такого строку ухвалою суду; додані відповідачем до відзиву докази, а саме: акт про порушення, розрахунок до акта, висновок комплексного експертного дослідження, DVD-диск з фото- та відеоматеріалами, копії акта про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, акта № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014, акта-вимоги № 270 від 11.01.2014, акта про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015, акта № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1 000 В від 03.05.2017, лист Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №497/787-20 від 30.09.2020; відзив на апеляційну скаргу від 16.07.2021, який не відповідає вимогам ч. 1 ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в ньому відповідачем не зазначено прізвище та ініціали судді (суддів).

За правилами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів означає, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону або докази, які не можуть підтверджувати ті обставини, які в силу приписів законодавства мають підтверджуватись лише певними засобами доказування.

При цьому тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ.

Як зазначалося вище, відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Підпунктом 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами.

Судами попередніх інстанцій встановлено обставини вчинення позивачем правопорушення в галузі електроенергетики, що підтверджується актом про порушення № 10000547 від 13.11.2019.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції протокольною ухвалою від 27.01.2021 відповідачеві поновлено строк на подання відзиву на позов та судом першої інстанції прийнято відзив з доданими до його документами.

Ухвалою господарського суду від 15.04.2021 у справі № 908/3352/20 прийнято та залучено до справи письмові пояснення позивача та заперечення на відповідь на відзив відповідача.

Відзив відповідача на апеляційну скаргу адресований Центральному апеляційному господарському суду із зазначенням номеру справи - 908/3352/20, найменуванням сторін, їх адрес. До відзиву додані докази надсилання (надання) копії відзиву позивачеві.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відзив на апеляційну скаргу має містити: 1) найменування суду апеляційної інстанції; 2) ім`я (найменування), поштову адресу особи, яка подає відзив на апеляційну скаргу, а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, - за наявності; 3) обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги; 4) у разі необхідності - клопотання особи, яка подає відзив на апеляційну скаргу; 5) перелік матеріалів, що додаються. До відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

З огляду на зазначене, Верховний Суд констатує, що доводи касаційної скарги не містять жодних підтверджень посилання скаржника на те, що вказані докази є недопустимими в розумінні ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи позивача за своїм змістом зводяться до незгоди з наданою судами попередніх інстанцій оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на необхідність переоцінки цих доказів і обставин в тому контексті, який на думку заявника, свідчить про наявність правових підстав для задоволення позову, що відповідно до норм ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

Верховний Суд констатує, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а тому визначені законом підстави для зміни або скасування судових рішень судів попередніх інстанцій відсутні.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги  

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення (п. 1 ч.1 ст. 308 ГПК України).

Згідно зі ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Верховний Суд, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та дійшов висновку, що судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.

8. Судові витрати

Оскільки Суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення, судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на заявника касаційної скарги.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317  ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021 у справі №908/3352/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй

Суддя                                                                                          О. М. Баранець

Суддя                                                                                            О. Р. Кібенко