КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
18 листопада 2021 року                                                                                         м. Київ
 
Унікальний номер справи № 357/11887/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/14852/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.,
     суддів - Ратнікової В.М., Борисової О.В.,
     за участю секретаря судового засідання - Гаврюшенко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 липня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Ярмоли О.Я., по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон, -
в с т а н о в и в :
 
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, уточнивши яку, просив суд надати дозвіл на виїзд за кордон малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у супроводі батька ОСОБА_1 до Арабської Республіки Єгипет, Швейцарської Конфедерації, Австрійської Республіки, Федеративної Республіки Німеччина, Французької Республіки на відпочинок у період з 30 квітня 2021 року по 30 травня 2021 року, з 30 липня 2021 року по 31 серпня 2021 року, з 31 серпня 2021 року по 30 вересня 2021 року,  з 30 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року,  з 31 жовтня 2021 року по 30 листопада 2021 року, з 30 листопада 2021 року по 31 грудня 2021 року та стягнути з відповідача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що з липня 2014 року перебував у зареєстрованому шлюбі з  ОСОБА_2 , у якому народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У липні 2019 року між сторонами виникли непорозуміння, що призвело до припинення шлюбу. Вказував, що з жовтня 2019 року  ОСОБА_2 систематично перешкоджає позивачу у спілкуванні з малолітнім сином та самоправно, не повідомивши батька дитини, змінила фактичне місце проживання дитини з помешкання в Печерському районі м. Києва на квартиру в м. Біла Церква. Відповідач не реагує на звернення і прохання позивача надати дозвіл на виїзд дитини за кордон з батьком на відпочинок, хоча позивач надавав такий дозвіл і вона неодноразово виїздила з дитиною за межі України без супроводу батька. Зазначав, що розуміє потреби дитини, бажає спілкуватися з сином,  бере участь у матеріальному забезпеченні його потреб та бажає виконувати свої батьківські обов`язки, які не може виконати через протиправні дії відповідача (т. 1 а.с. 1-6, 207-208, т. 2 а.с. 1-3).
У лютому 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Хоменко І.М. подав до суду відзив на позовну заяву, в якому  ОСОБА_2 просила відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі, мотивуючи тим, що позивач недостовірно та необ`єктивно зазначає обставини виникнення спору між батьками дитини щодо участі у її вихованні, зокрема і щодо дозволів на виїзд дитини за кордон. Вказувала, що минулого літа вона не змогла виїхати з сином на оздоровлення у зв`язку з ненаданням ОСОБА_1 дозволу на виїзд дитини, незважаючи на її неодноразові звернення. Вказувала, що намагалась прийти із ОСОБА_1 до взаємного розуміння в питаннях виховання сина і його утримання, але кожного разу позивач ігнорував вирішення зазначених питань. Відповідач вважає, що ОСОБА_1 не має бажання поїхати з сином на відпочинок, а є лише мета забрати дитину і віддати на виховання своїй матері (т. 1 а.с. 147-152).
У лютому 2021 року  ОСОБА_2 подала до суду зустрічний позов, у якому просила надати дозвіл на виїзд сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  до Арабської Республіки Єгипет в готель Rixos Premium Seagate, Sharm Ash Sheikh, South Sinai Governorate 46628, на лікування, без дозволу (без згоди) та супроводу батька дитини ОСОБА_1 на строк 6 місяців з 01 березня 2021 року по 01 вересня 2021 року (т. 1 а.с. 178-182).
В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначала, що вона бажає виїхати з сином за кордон на оздоровлення, проте у неї з ОСОБА_1 в 2019 році виник спір щодо визначення місця проживання дитини і з того часу ОСОБА_1 постійно чинить перешкоди їй в оздоровленні сина. Зазначала, що неодноразово зверталась до ОСОБА_1 з проханням надати дозвіл на виїзд з сином за кордон на оздоровлення, але він на них не реагував (т.1 а.с. 178-183).
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 липня 2021 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон - відмовлено. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон - відмовлено (т. 2 а.с. 83-89).
Не погодившись з рішенням суду, 09 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та постановити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги (т. 2 а.с. 80-91).
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим у частині відмови у задоволенні первісного позову, оскільки суд першої інстанції протягом усього часу судового розгляду мав до нього упереджене ставлення.
Також 16 серпня 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Хоменко І.М. звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій просив скасувати рішення в частині відмови у стягненні з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрат на надання правничої допомоги і ухвалити в цій частині нове рішення (т. 2 а.с. 105-108).
Представник ОСОБА_1 - адвокат Левківський Б.К. подав відзив на апеляційну скаргу   ОСОБА_2 , подану її представником - адвокатом Хоменко І.М., в якому посилався на порушення вимог процесуального закону при відкритті апеляційного провадження за цією скаргою, просив визнати звернення адвоката Хоменка І.М. зловживанням процесуальними правами, стягнути з адвоката Хоменко І.М. в дохід державного бюджету штраф у сумі трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Хоменка І.М. (т. 2 а.с. 146-148).  
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
У судовому засіданні  ОСОБА_1 , його представник - адвокат Левківський Б.К. підтримали апеляційну скаргу  ОСОБА_1  і просили її задовольнити, проти апеляційної скарги  ОСОБА_2 заперечували відповідно до поданого відзиву. Представник ОСОБА_2 - адвокат Хоменко І.М. підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_2 та заперечував проти скарги  ОСОБА_1 і просив її відхилити.
Інші особи,які берутьучасть усправі досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Належне сповіщення  ОСОБА_2 її представник - адвокат Хоменко І.М. в суді не заперечував, про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (т. 2 а.с.  ).
Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 12 липня 2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб (т. 1 а.с. 7).
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією свідоцтва про народження (т. 1 а.с. 8).
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду від 19 лютого 2020 року шлюб між сторонами розірвано (т. 1 а.с. 9-11).
Встановлено, що малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за однією адресою з батьком в АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 15, 16).
ОСОБА_2 зареєстрована та проживає в АДРЕСА_2 . З кінця 2019 року малолітня дитина сторін проживає разом з матір`ю.
Встановлено, що 27 грудня 2019 року позивач ОСОБА_1 надавав відповідачці нотаріально засвідчену заяву про свою згоду на тимчасовий виїзд за кордон з метою відпочинку до Індонезії (о. Балі) сина ОСОБА_3 , на період з 17 січня 2020 року по 16 лютого 2020 року у супроводі матері дитини (т. 1 а.с. 45).
Встановленим є те, що ОСОБА_1 звертався до ОСОБА_2 з заявою про надання засвідченої заяви про згоду на виїзд до Арабської Республіки Єгипет, Швейцарської Конфедерації, Австрійської Республіки, Федеративної Республіки Німеччина, Французької Республіки, на відпочинок, малолітнього сина ОСОБА_3 з батьком без супроводу матері. Наведене підтверджено письмово викладеними зверненнями, які були направлені ОСОБА_2 поштою. Матір дитини своєї згоди на виїзд сина за батьком за межі України не надала (т. 1 а.с. 53, 61).
Між сторонами не досягнуто згоди щодо визначення місця проживання їхньої дитини, щодо участі батька у вихованні та спілкуванні з сином. ОСОБА_1 неодноразово звертався до компетентних органів із заявами про вжиття заходів на дії матері по переміщенню дитини в інше місце, про порушення прав дитини, про вжиття заходів щодо забезпечення контакту з дитиною (т.1 а.с. 22, 26, 27, 29, 30-32, 33, 34-36, 39, 43-44).
 
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України 27 вересня 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Відповідно до ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (ст. 153 СК України).
Згідно зі ст. 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до ч. 3 ст. 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров`я людей (ч. 6 ст. 313 ЦК України).
Відповідно до п. 3 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57 (в редакції, чинній на час розгляду справи), перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16-річного віку, здійснюються лише за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку. Виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред`явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України у супроводі одного з батьків повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок його участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.
Дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд із визначенням його початку й закінчення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17-ц (провадження № 14-244цс18) сформулювала висновок, що тимчасовий виїзд за кордон у супроводі одного з батьків має відповідати найкращим інтересам дитини і такий дозвіл за відсутності згоди другого з батьків може бути наданий на підставі рішення суду на певний період, з визначенням його початку й закінчення.
Так, у своїх остаточно уточнених позовних вимогах ОСОБА_1 просив суд надати дозвіл на виїзд за кордон малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у супроводі батька ОСОБА_1 до Арабської Республіки Єгипет, Швейцарської Конфедерації, Австрійської Республіки, Федеративної Республіки Німеччина, Французької Республіки на відпочинок у період з 30 квітня 2021 року по 30 травня 2021 року, з 30 липня 2021 року по 31 серпня 2021 року, з 31 серпня 2021 року по 30 вересня 2021 року,  з 30 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року,  з 31 жовтня 2021 року по 30 листопада 2021 року, з 30 листопада 2021 року по 31 грудня 2021 року, тобто зазначав п`ять різних країн, куди має намір та бажання поїхати з малолітнім сином, та шість періодів, не конкретизуючи при цьому в яку саме країну і  в який період має бути здійснений виїзд (т. 2 а.с. 1-3).
Доводи апелянта, що кожній країні відповідав конкретний період за черговістю суд апеляційної інстанції визнав неспроможним і відхилив, оскільки уточнена позовна заява такого зазначення позивачем не містить.
Колегія суддів зауважила, що постійне спілкування, проведення спільного часу та (або) відпочинку дитини разом з її батьком, у т.ч. у випадку, коли шлюб розірваний і дитина  проживає з матір`ю, сприятиме якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом в розумінні положень вищезазначеної Конвенції про права дитини.
Поряд з цим, суд може надати дозвіл на конкретний одноразовий виїзд дитини за межі України, проте визначення конкретної дати виїзду за межі України й повернення із зазначенням країни перебування і мети виїзду, є виключним правом позивача і суд не вправі визначати із вказаного позивачем переліку (п`ять країн і шість різних періодів) - країну та період можливого виїзду і повернення дитини. 
Ураховуючи те, що позивач ОСОБА_1 не зазначив конкретний час виїзду та повернення дитини за кордон та в якій саме країні буде перебувати дитина без згоди та супроводу матері, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для надання дозволу на тимчасовий виїзд за кордон неповнолітнього ОСОБА_3 без згоди та супроводу матері.
З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції відхилив посилання апелянта на те, що районний суд не заслухав думку дитини щодо розв`язання даного спору, оскільки таке заслуховування думки дитини не давало б підстав для вирішення спору. 
Колегія суддів відхилила доводи апелянта  ОСОБА_1 щодо упередженості суду першої інстанції, оскільки вказані обставини є підставою для відводу судді, проте заяву про відвід ОСОБА_1 було визнано судом першої інстанції необґрунтованою та надано оцінку цим доводам. 
Враховуючи вищевказане рішення суду першої інстанції про відмову в первісному позові є правильним по суті вирішення цього спору.
Таке рішення не позбавляє позивача ОСОБА_1 права заявляти про надання дозволу за рішенням суду на виїзд дитини за кордон із наведенням обґрунтування такого виїзду, країни виїзду на певний період, з визначенням його початку й закінчення.
Інші доводи скарги ОСОБА_1 цих висновків не спростовують, не стосуються предмету доказування по цій справі, а тому колегія суддів їх відхилила.
 
ОСОБА_2 оскаржувала рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у стягненні з ОСОБА_1 на її користь витрат на надання правничої допомоги.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Таким чином, враховуючи, що у задоволенні зустрічного позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон було відмовлено, судові витрати у такому разі покладаються на позивача за зустрічним позовом.
Отже, правильним є висновок суду про відмову у стягненні з ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 витрат на надання правничої допомоги.
Колегія суддів перевірила та відхилила доводи відзиву представника ОСОБА_1 - адвоката Левківського Б.К. щодо порушення вимог процесуального закону при відкритті апеляційного провадження, визнання звернення адвоката Хоменка І.М. зловживанням процесуальними правами, стягнення з адвоката Хоменко І.М. в дохід державного бюджету штраф у сумі трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та закриття апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Хоменка І.М. (т. 2 а.с. 146-148).  
Так, відповідно до ст. 43, частин 1 і 2 ст. 58 ЦПК України,  сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.
Відповідно, у т.ч. випадку підписання і подання апеляційної скарги представником, суд апеляційної інстанції переглядає апеляційну скаргу сторони по справі, яка має самостійні матеріально - правові вимоги щодо предмета спору.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018  року у справі № 570/3439/16-ц (провадження № 14-512цс18) зроблено правовий висновок про те, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. 
Натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (пункт 41 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18). 
Отже визначення доводів скарги і меж апеляційного оскарження, зокрема оскарження судового рішення районного суду лише в межах судових витрат, є правом особи, яка звертається із відповідною апеляційною скаргою. 
            Посилання апелянта ОСОБА_2 на наявність пільг учасника бойових дій підтверджується наданою до апеляційного суду копією посвідчення, а рішення районного суду було оскаржено апелянтом лише в межах судових витрат (а.с. 105-107, 132).
 Пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства визначено забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, перелік яких наведений частиною другою статті 44 ЦПК України. 
Відповідно до ч. 1 ст. 362 ЦПК України, суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо: 1) після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги; 2) після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати; 3) після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити правові висновки по справі.
            Судом апеляційної інстанції забезпечено право сторін по справі на апеляційний перегляд оскаржуваного рішення районного суду.
При цьому, наявності таких обставин (дій), які б могли бути визнані зловживанням правами ОСОБА_2 та (або) її представника - адвоката Хоменка І.М. до суду не надано і судом таких не встановлено. Відсутні і визначені процесуальним законом підстави для закриття апеляційного провадження. 
Інші доводи апеляційних скарг на правильність висновків суду першої інстанції не впливають, тому колегія суддів їх відхилила.
Згідно з ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення. 
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 липня 2021 року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 22 листопада 2021 року.

Судді Київського апеляційного суду:                                          Б.Б. Левенець

                                                                                                          В.М. Ратнікова

О.В. Борисова