ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 400/3273/19
адміністративне провадження № К/9901/32695/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О.,  Яковенка М.М., 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Металбудсервіс» на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року (колегія суддів: Коваль М.П., Домусчі С.Д., Кравець О.О.) у справі №400/3273/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Металбудсервіс» до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
У жовтні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Металбудсервіс" звернулось до Миколаївського   окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області, в якому просило суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 09.09.2019 №00000190508, №00000200508.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Металбудсервіс" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09.09.2019 р. № 00000190508, №00000200508 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 43144729) від 09.09.2019 № 00000190508.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 43144729) від 09.09.2019 №00000200508.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 43144729) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Металбудсервіс" (вул. Херсонське шосе, 92, кв. 16, м. Миколаїв, 54028, код ЄДРПОУ 39154207) сплачений платіжним доручення №1053 від 04.10.2019 судовий збір в розмірі 19 210,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.01.2018 по справі №490/8551/17, як на доказ нереальності господарських операцій, яким визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 205 Кримінального кодексу України, є безпідставними, оскільки сам факт наявності вироку, ухваленого на підставі угоди у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій, з врахуванням обставин, встановлених вироком, який набрав законної сили, періоду часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретної особи та наслідки її дій. Суд установив, що на час здійснення спірних господарських операцій контрагенти ТОВ «Південь Буд-М» та ТОВ «СМУ-67» були належним чином зареєстровані, а їх свідоцтва платників ПДВ були анульовані лише у вересні 2018 року. При розгляді справи суд дійшов висновку, що рух активів у процесі здійснення господарських операцій, отримання економічної вигоди ТОВ "Металбудсервіс" є свідченням спричинення господарськими операціями реальних змін майнового стану платника податків, що відповідно свідчить про реальність (фактичність) операцій та засвідчення їх відповідними документами первинного та податкового обліку. 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня  2020 року апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року - задоволено.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ТОВ "Металбудсервіс" відмовлено в повному обсязі.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що надані позивачем первинні документи не можуть підтверджувати реальність господарських операцій позивача з контрагентами ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М» з огляду на   те, що відповідно до висновків судової почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженні №3201715000000051 підписи у вищевказаних первинних документах виконані не самим ОСОБА_1 , а іншою особою. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у деяких первинних документах, наданих до суду, взагалі жодних підписів не міститься (зокрема, але не виключно, т.2 а.с. 75-80, а.с. 87-89, а.с. 102-105, а.с. 124-127, а.с. 176-177). Згідно з протоколом допиту ОСОБА_1 від 29 вересня 2017 року (т.1 а.с. 208), таке підприємство, як ТОВ «Металбудсервіс» йому невідоме, жодних документів із указаним підприємством він не підписував, жодних робіт не виконував, директора підприємства ніколи не бачив. Водночас, суд урахував, що спірні операції проводились позивачем у період з жовтня 2015 року до липня 2017 року, тобто у період, що охоплюється вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2018 року по справі №490/8551/17. При цьому колегія суддів також урахувала, що на момент здійснення податкової перевірки, рішеннями Миколаївського окружного адміністративного суду по справам №400/726/19, №400/727/19, які набрали законної сили, було визнано недійсними установчі та реєстраційні документи з моменту реєстрації юридичної особи та припинено юридичні особи ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М». 
Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи установлено:
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ТОВ «Металбудсервіс» зареєстровано в Миколаївському міському управлінні юстиції 28.03.2014 №15221020000029810. Основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель, монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, підготовчі роботи на будівельному майданчику та інші роботи із завершення будівництва.
У період з 02.08.2019 по 08.08.2019 контролюючим органом була проведена документальна позапланова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства України за період з 01.10.2015 по 31.07.2017 щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та обов`язкових платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності по взаємовідносинам з ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М».
Указана перевірка була проведена контролюючим органом відповідно до п.п. 78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового Кодексу України на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва Подзігун Г.В. від 03.07.2019 по справі №490/7580/17 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Фірма «Металбудсервіс» за період з 01.10.2015 по 31.07.2017 щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та обов`язкових платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності по взаємовідносинам з ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М», організацію проведення якої доручити співробітникам Головного управління ДФС у Миколаївській області.
У ході проведення перевірки керівнику позивача вручено запит від 05.08.2019 щодо надання до перевірки документів, відсутніх в матеріалах кримінального провадження №32017150000000051 від 01.08.2017. Листом від 05.08.2019 підприємством повідомлено про вилучення документів 06.09.2017 СУ ФР ГУ ДФС у Миколаївській області.
За результатами перевірки 15.08.2019 складено акт №1148/14-29-14-07/39154207, за висновками якого було встановлено порушення позивачем:
1) п.44.1, п.44.2 ст.44, п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 1   996 843,00 грн, у тому числі: за 2016 рік у сумі 1260478,00 грн; за 2017 рік у сумі 735366 грн.
2) п.198.1, 198.3 ст.198, п. 200.1 п.200.2 ст. 200       ПК України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в сумі 1322335,00 грн, у тому числі: за липень 2016 на суму ПДВ 95946,00 грн, за серпень 2016 на суму ПДВ 73524,00 грн; за вересень 2016      на суму ПДВ 75239,00 грн; за жовтень 2016 на суму ПДВ 37420,00 грн; за листопад 2016 на суму ПДВ 27602,00 грн; за грудень 2016 на суму ПДВ 195531,00 грн; за січень 2017 на суму ПДВ 88462,00 грн; за лютий 2017 на суму ПДВ 195531,00 грн; за березень 2017 на суму ПДВ 65667,00 грн; за квітень 2017 на суму ПДВ; 150284,00 грн; за травень 2017 р. на суму ПДВ 165992,00 грн; за червень 2017 на суму ПДВ 68857,00 грн; за липень 2017 на суму ПДВ 132138,00 грн.
Такий висновок податкового органу зокрема обґрунтований тим, що у провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Миколаївській області перебуває кримінальне провадження №32017150000000051 від 01.08.2017 за фактом створення невстановленою особою ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М» з метою прикриття незаконної діяльності за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205 Кримінального кодексу України, та за фактом умисного ухилення від сплати податків та зборів у особливо великих розмірах службовими особами ТОВ Фірма «Металбудсервіс» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
Як зазначається в Акті перевірки, в ході досудового слідства допитано директора ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М» ОСОБА_1 , який повідомив, що зареєстрував указані підприємства за грошову винагороду без мети ведення фінансово-господарської діяльності. Жодного відношення до діяльності ТОВ «Південь Буд-М» та ТОВ «СМУ-67» ОСОБА_1 не має. Окрім того, в ході допиту ОСОБА_1 повідомив, що підприємство ТОВ фірма «Металбудсервіс» йому не відоме, жодних документів із вказаним підприємством не підписував, постачання товарів, робіт та послуг не здійснював.
Судом також встановлено, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2018 року по справі №490/8551/17, який набрав законної сили, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.07.2019 по адміністративній справі №400/726/19, яке набрало законної сили, визнано недійсними установчі та реєстраційні документи ТОВ «СМУ-67» з моменту реєстрації юридичної особи та припинено юридичну особу ТОВ «СМУ-67».
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.07.2019 року по адміністративній справі №400/727/19, яке набрало законної сили, визнано недійсними установчі та реєстраційні документи ТОВ «Південь Буд-М» з моменту реєстрації юридичної особи та припинено юридичну особу ТОВ «Південь БУД-М».
На підставі Акта перевірки №1148/14-29-14-07/39154207 від 15.08.2019, були прийняті податкові повідомлення-рішення:
-                              від 09.09.2019 № 00000190508 яким збільшено податкове зобов`язання з податку на прибуток на суму 1   995 844,00 грн та застосовано штрафні санкції у розмірі 498961,00 грн;
-                              від 09.09.2019 №00000200508 яким збільшено податкове зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 1   226 389,00 грн та застосовано штрафні санкції у розмірі 306597,00 грн.
Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та ТОВ «СМУ-67» були укладені договори на виконання підрядних (субпідрядних) робіт на різних об`єктах (від 01.10.2015 №104, №147, від 19.11.2015 №111, від 01.07.2015 №4, від 19.11.2015 №112, від 28.12.2015 №28/12/15, від 12.01.2016 №58-СП, від 05.03.2016 №0503/16, від 06.03.2016 №0603/16, від 09.03.2016 №17-СП, від 01.03.2016 №14-СП, №54-СП, №01/03-СП, від 28.01.2016 №25/01, від 01.04.2016 №01/04/16-СП, №36-СП, від 27.04.2016 №35-СП, від 25.05.2016 №12/1-СП, від 01.06.2016 №54-СП, від 25.01.2017 №25/01-П, від 07.02.2017 №07/02/17-Г, від 01.12.2016 №17/06-ц, №01/12/16, від 05.12.2016 №155-П, від 15.02.2017 №15/02-Г, від 10.03.2017 №8-П, від 05.04.2017  №1454/2-ОС, 22.06.2017 №48-С, від 07.11.2016 №29-Г, від 21.11.2016р. №16-264-С, від 01.11.2016 №109-Г, №331-СП, від 20.10.2016 №148-Г, від 20.10.2016 №14/40-Ц, №16/10-Ц, від 17.10.2016 №220-Ц. На підтвердження виконання умов договорів оформлювалися видаткові накладні, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3, договірні ціни, локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів, за наслідками чого підприємство виписало позивачу податкові накладні на загальну суму - 13709581,95 грн, у тому числі ПДВ 2284930,35 грн.
Щодо взаємовідносин з ТОВ «Південь Буд-М», судом установлено, що між позивачем та ТОВ «Південь Буд-М» були укладені договори на виконання підрядних (субпідрядних) робіт на різних об`єктах (від 20.03.2017 №20/03-Г, від 10.03.2017 №8-П, від 01.04.2017 №8/04-П, від 05.04.2017 №1454/1-ОС, від 24.03.2017 №24-Г, від 28.04.2017 №27/04-П, від 04.04.2017 №04/04-пумб, від 10.05.2017 №10/05-П, від 22.06.2017 №49-С, №49-С, від 21.07.2017. №18. На підтвердження виконання умов договорів оформлювалися видаткові накладні, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3, договірні ціни, локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів, за наслідками чого підприємство виписало позивачу податкові накладні на загальну суму       вартості виконаних робіт та отриманих ТМЦ - 1 991999,61 грн, втому числі ПДВ 331999,95 грн.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Металбудсервіс», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанцій та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення у справі не ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.04.2019 у справі №820/293/17, від 21.08.2018 у справі №826/17880/15 у подібних правовідносинах. 
Указує про неприпустимість прийняття податкового повідомлення-рішення до набрання законної сили рішенням суду у кримінальній справі. Зазначає, що висновок почеркознавчої експертизи не був покладений в основу оскаржуваного рішення.
Відповідачем до Суду надано відзив на касаційну скаргу, в якому вказано на безпідставність викладених в ній доводів. Вказує, що матеріали справи свідчать про нереальність господарських операцій позивача з його контрагентами. Посилається на наявність правової позиції Верховного суду щодо несумісності статусу фіктивного підприємства з легальною підприємницькою діяльністю. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.
Верховний Суд ухвалою від 24.12.2020 відкрив касаційне провадження у цій справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов`язки платників податків, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (з наступними змінами та доповненнями, чинними на час виникнення спірних відносин, далі - ПК України).
Підпунктом 20.1.4. пункту 20.1 статті 20 ПК України встановлено, що органам державної податкової служби надане право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом. Порядок проведення перевірок визначений ст.ст. 75-86 Податкового кодексу України.
Платники податку на додану вартість, об`єкти, база та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету визначені розділом 5 ПК України.
Відповідно до п.п. 44.1, п.п. 2 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Пунктом 185.1 статті 185 ПК України встановлено, що об`єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу; ввезення товарів на митну територію України вивезення товарів за межі митної території України; постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
Пунктом 187.1 статті 187 ПК України передбачено, що датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.
Пунктом 198.1 статті 198 ПК України визначено, що до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з: придбання або виготовлення товарів та послуг; придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу; ввезення товарів та/або необоротних активів на митну територію України.
Датою віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг (п. 198.2 ст. 198 ПК України).
За приписами п. 198.3 ст. 198 ПК України зазначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з, у тому числі, придбанням або виготовленням товарів та наданням послуг.
Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах провадження господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Положеннями п. 198.6 ст. 198 ПК України встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу
На дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін (п. 201.1 ст. 201 ПК України).
Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту (п. 201.10 ст. 201 ПК України).
При цьому, згідно п. 200.1 ст. 200 ПК України сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.
Системний аналіз змісту норм ПК України дає підстави для висновку, що правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування податкового кредиту, а також включення витрат до складу оподатковуваного доходу наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій із придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання у своїй господарській діяльності, що пов`язані з рухом активів, зміною зобов`язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватися належним чином оформленими первинними документами.
Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту. При цьому в первинних документах, які є підставою для бухгалтерського обліку, фіксуються дані лише про фактично здійснені господарські операції.
Якщо господарська операція фактично не відбулася, то первинні документи, складені платником податку та його контрагентом на підтвердження такої операції, не відповідають дійсності та свідчать про відсутність у сторін волевиявлення щодо реального здійснення господарської операції.
Наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів, що є обов`язковою умовою для формування об`єкту оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту.
Верховний Суд зазначає, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені   пунктами 1,   4-7   частини третьої статті 353,   абзацом другим   частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частини 2, 3 статті 341 КАС України).
Як вже зазначалось судом, підставою для відкриття провадження у цій справі слугували посилання скаржника на приписи пункту 1 частини 4 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, за якими підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у   частині першій   цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Обґрунтовуючи довід про наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої   статті 328 КАС України, позивач посилається на обставини неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладені у постановах від 23.04.2019 у справі №820/293/17, від 21.08.2018 у справі №826/17880/15 у подібних правовідносинах.
Скаржник указує, що у постанові від 23.04.2019 у справі №820/293/17 Верховний Суд указав, що органи податкової служби не мають права виносити податкові повідомлення - рішення до набрання законної сили відповідним рішенням в кримінальній справі, якщо грошове зобов`язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально - процесуального законодавства. Суд визнав, що у цьому випадку загальний процес проведення перевірки із послідовного, коли за результатами перевірки приймається податкове повідомлення рішення, розривається. Спочатку матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються кримінальному суду (іншому правоохоронному органу), що призначив перевірку. Статус таких матеріалів визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність. Після набрання законної сили рішенням у межах кримінального провадження органи податкової служби мають право виносити податкові повідомлення - рішення.
Водночас, указаний правовий висновок не може бути застосований до спірних правовідносин, оскільки він стосувався застосування п. 36 підрозділу 10 Перехідних положень Податкового Кодексу України у разі, якщо кримінальне провадження розпочато до 01.09.2015.
Якщо ж перевірка призначена та проведена в межах кримінального провадження, порушеного після 1 вересня 2015 року, то застереження, встановлені пунктом 36 підрозділу розділу XX «Перехідні положення», на такі правовідносини не розповсюджуються. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.06.2019 у справі №826/7428/16, від 10.04.2020 у справі №816/2268/16, від 30.03.2021 у справі №815/6009/15.
Щодо посилань скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.08.2018 у справі №826/17880/15 Суд зауважує таке.
Переглядаючи зазначену адміністративну справу Верховний Суд визнав такими, що не заслуговує на увагу посилання контролюючого органу на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24.09.2013, відповідно до якого ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною першою статті 205, частиною другою статті 205 Кримінального кодексу України (пособництво у створенні ряду фіктивних підприємств, у тому числі і ТОВ «Старксервіс»). Відповідачем не заперечувалось, що всі первинні документи, що укладалися між ТОВ «Старксервіс» та позивачем за спірними операціями, з боку ТОВ «Старксервіс» підписані його керівником ОСОБА_3 , який приступив до виконання обов`язків директора з 04.12.2012, тобто зовсім іншою особою. До того ж, у згаданому вироку Шевченківського районного суду міста Києва не встановлено, що ТОВ «Старксервіс» не мало взаємовідносин з ТОВ «РА «Твіст», не досліджено обставин господарської діяльності ТОВ «Старксервіс» по взаємовідносинам із ТОВ "РА "Твіст" та не досліджено доказів на підтвердження таких обставин. Суд зазначив, що сам факт наявності вироку, ухваленого на підставі угоди у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій, з врахуванням обставин, встановлених вироком, який набрав законної сили, періоду часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретної особи та наслідки її дій. 
Суд зазначає, що вирішуючи цю адміністративну справу (№400/3273/19) суд апеляційної інстанції урахував, що згідно з  висновком судової почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженні №3201715000000051 (т.1 а.с. 209-249; т.2 а.с. 1-32), підписи у вищевказаних первинних документах виконані не самим ОСОБА_1 , а іншою особою. У деяких первинних документах, наданих до суду, взагалі жодних підписів не міститься (зокрема, але не виключно, т.2 а.с. 75-80, а.с. 87-89, а.с. 102-105, а.с. 124-127, а.с. 176-177). Згідно з протоколом допиту ОСОБА_1 від 29 вересня 2017 року (т.1 а.с. 208), таке підприємство, як ТОВ «Металбудсервіс» йому невідоме, жодних документів із вказаним підприємством він не підписував, жодних робіт не виконував, директора підприємства ніколи не бачив. Спірні операції проводились позивачем у період з жовтня 2015 року до липня 2017 року, тобто у період, що охоплюється вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2018 року по справі №490/8551/17. 
Отже, Верховний Суд уважає правильними висновки апеляційного суду про те, що договори та первинні документи, за підписом ОСОБА_1 виписані від імені ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М» невстановленими особами, тобто особами, які не мали законних повноважень на його представництво, на вчинення від його імені юридично значимих дій, не мають значення звітних податкових та розрахункових документів, з яким Податковий кодекс України пов`язує право платника ПДВ на включення сум податку до податкового кредиту.
Суд також обґрунтовано взяв до уваги, що на момент здійснення податкової перевірки, рішеннями Миколаївського окружного адміністративного суду по справам №400/726/19, №400/727/19, які набрали законної сили, було визнано недійсними установчі та реєстраційні документи з моменту реєстрації юридичної особи та припинено юридичні особи ТОВ «СМУ-67» та ТОВ «Південь Буд-М».
Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування норм матеріального права, які регулюють подібні спірні правовідносини, зокрема у постановах від 16.01.2018 у справі № 2а-7075/12/2670, від 26.02.2020 у справі №826/1308/18, від 28.10.2019 у справі №280/5058/18, від 11.09.2019 у справі №814/1932/17, від 06.05.2020 у справі №640/4687/19 тощо, а саме що статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю навіть за формального підтвердження її первинними документами та дає підстави для висновку про те, що первинні документи, які стали підставою для формування податкового кредиту та валових витрат, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення, зокрема відображених у них сум податку на додану вартість до податкового кредиту, є безпідставними.
У постановах Верховного Суду також зазначено, що податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум податку на додану вартість до податкового кредиту є безпідставним.
Суд критично оцінює посилання скаржника на неможливість врахування в якості доказів у справі протоколу допиту ОСОБА_1 та висновків почеркознавчих експертиз, адже такі докази відповідають вимогам ст.ст. 73-76 КАС України, та узгоджуються з приписами ст. 78 КАС України, зважаючи на обставини наявності такого, що набрав законної сили вироку суду у кримінальній справі.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що наведена скаржником постанова Верховного Суду від 21.08.2018 у справі №826/17880/15 ухвалена за інших фактичних обставин справи, установлених судами, а тому посилання заявника касаційної скарги на те, що постанова суду апеляційної інстанції у цій справі ухвалена без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у цій постанові Верховного Суду, є безпідставними.
Решта доводів заявника касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовує, натомість зводиться виключно до переоцінки встановлених судами обставин справи, що виходить за межі повноважень касаційного суду, визначених   статтею 341 КАС України.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на наведене, касаційна скарга ТОВ Фірма «Металбудсервіс» підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Металбудсервіс» залишити без задоволення.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від  28 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Суддя-доповідач                                                                      І.В. Дашутін
Судді                                                                                                                      О.О. Шишов
                                                                                          М.М. Яковенко