Справа № 454/1610/20                                Головуючий у 1 інстанції: Адамович М.Я. 
Провадження № 22-ц/811/856/21                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

08 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Судді: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
Секретар Іванова О.О.
З участю: позивача ОСОБА_1 та її представника-адвоката Чернявського Р.І., представника відповідача Єлізарова Н.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 454/1610/20 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Чернявського Руслана Івановича на рішення Сокальського районного суду Львівської області від 28 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград», з участю третьої особи директора комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» Ярмола Анни Петрівни про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
в с т а н о в и в :
01 червня 2020  ОСОБА_1  звернулася в суд та просить визнати незаконним та скасувати наказ від 18.05.2020р. про її звільнення з посади сестри медичної загальної практики - сімейної медицини відділення загальної практики - сімейної медицини у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України, поновити її на посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що вважає звільнення незаконним, оскільки при її вивільненні не було враховано переважне право на залишення на роботі. Зазначає, що має стаж роботи сестри медичної з 1995 року по 2020 рік, їй присвоєна вища категорія зі спеціальності сестринська справа, в неї на утриманні є неповнолітня дитина, інших працездатних утриманців немає. На роботі залишилися працювати сестри, які не мають вищої категорії і стаж роботи менший, ніж у неї.
Рішенням Сокальського районного суду Львівської області від 28 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено за безпідставністю. 
Рішення суду оскаржив представник позивача - адвокат Чернявський Р.І. В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з рішенням, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права. Стверджує, що позивач вважає своє звільнення незаконним, а низька продуктивність праці на яку посилається відповідач, є надуманою, безпідставною та такою, що не відповідає дійсності. При вивільненні позивача відповідачем не було враховано норми ст.42 КЗпП України, переважне право на залишення на роботі, оскільки її трудовий стаж становить 25 років. Крім цього, їй присвоєна кваліфікаційна категорія зі спеціальності сестринська справа Вища категорія, яка продовжена до 28.03.2021 року. Звертає увагу, що відповідно до вимог трудового законодавства, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника при оспорюванні такої покладається на роботодавця . Такий висновок також висловлений у постанові Верховного Суду від 28.01.2018 року у справі №273/212/16-ц. Розглядаючи справу, судом не встановлено, та відповідачем не доведено чи мало місце скорочення чисельності штату працівників, чи мала позивач переважне право на залишення на роботі. Звертає увагу, що позивач була безпосередньо підпорядкована-лікарю ЗПСМ ОСОБА_2 та остання жодних зауважень з приводу недоліків в роботі медсестри не висловлювала. Наведене свідчить про те, що суд ухвалюючи рішення, припустився неповного з`ясування обставин справи та дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позов задовольнити. 
Відповідно до ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) директором КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» надано суду Відзив на апеляційну скаргу.
У Відзиві зазначено, що при звільненні позивача ОСОБА_1 із займаної посади сестри медичної центру первинної медико-соціальної допомоги м.Червоноград ( далі «ЦПМСД»)дотримано норм трудового законодавства, що регулюють вивільнення працівників. Посилаються на те, що у ОСОБА_1 відсутнє переважне право на залишення на роботі, оскільки продуктивність праці позивача була нижчою, ніж в інших сестер медичних, які хоч і мали нижчу кваліфікацію. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
До Відзиву на апеляційну скаргу додано письмові пояснення із порівняльними таблицями що стосується питання переважного права залишення на роботі сестер медичних.
Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1 та її представника адвоката Чернявського Р.І. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_3 , вивчивши матеріали цивільної справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги.
Матеріалами справи та судом встановлено, що з 20.07.1995 року ОСОБА_1 працювала на посаді медсестри Червоноградської центральної міської лікарні, надалі її посада перейменована на «сестра медична» та 27.06.2018 року вона переведена на посаду сестри медичної загальної практики сімейної медицини відділення загальної практики сімейної медицини (далі ЗПСМ), що підтверджується записами у трудовій книжці. (а.с. 11-13).
25.03.2011 року ОСОБА_1 присвоєно вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності сестринська справа, яку 28.03.2016 року продовжено до 28.03.2021 року (а.с.9).
Згідно Наказу №7 від 31 січня 2020 року КП «ЦПМСД» м.Червоноград директором ОСОБА_5 наказано внести зміни до чинного штатного розпису КП «ЦПМСД м.Червоноград» та з 18.05.2020 року скоротити: 2 штатні одиниці сестри медичної загальної практики сімейної медицини амбулаторії ЗПСМ м.Соснівка;
-1 штатну одиницю сестри медичної ЗПСМ відділення ЗПСМ;
-2 штатні одиниці реєстратора медичного;
-1 штатну одиницю оператора комп`ютерного набору.
Затвердити проект штатного розпису КП «ЦПМСД м.Червоноград» що вводиться в дію з 18.05.2020 року. (.с.36-37). 
Наказом №12 від 28 лютого 2020 року створено спеціальну комісію з оптимізації штату КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» з метою упорядкування організаційно-штатної структури КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червонограда» та визначення працівників, що підлягають звільненню у зв`язку із скороченням. (а.с.34-35).
16.03.2020 року позивача ОСОБА_1 письмово попереджено про скорочення штату працівників з 18.05.2020 року та запропоновано працевлаштування на посаду сестри медичної педіатричного відділення по виписці лікарняних листків на неповний робочий час (а.с.31).
Актом №2 про відмову від підпису попередження про скорочення працівника від 18.03.2020 року зазначено, що 18.03.2020 року сестрі медичній загальної практики сімейної медицини ОСОБА_1 було надано для ознайомлення наказ по КП «ЦПМСД» № 25-к/тр від 18.03.2020 року по особовому складу згідно якого ОСОБА_1 підлягає звільненню на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Після ознайомлення із текстом наказу, ОСОБА_1 від підписання про ознайомлення відмовилась про що складено зазначений акт. (а.с.32).
Аналогічного змісту Акт було складено комісійно працівниками КП «ЦПМСД м.Червоноград» 16.03.2020 року (а.с.33).
Відповідно до Витягу з Наказу № 35-к/тр від 18.05.2020 року ОСОБА_1 , сестру медичну практики сімейної медицини відділення загальної практики сімейної медицини звільнити 18.05.2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України.
Виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку та компенсацію за 7 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки та 12 календарних днів додаткової оплачуваної відпустки за періоди роботи: з 01.02.2019 р. по 31.01.2020 р. (7 к.д.дод., 3 к.д.б/роб.), з 01.02.2020р. по 18.05.2020р. (7 к.д., 1 к.д. дод., 1 к.д. б/роб.).
Підстава: наказ №25-к/тр від 18.03.2020р., повідомлення про заплановане вивільнення від 16.03.2020р). (а.с.14).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції на підставі долучених відповідачем документів та пояснень свідків прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки середня оцінка ОСОБА_1 за 2019 рік складає 46,6 та є найменшою в порівнянні з іншими медичними сестрами. Також за січень 2020 року оцінка становить 51, за лютий 2020 року-51, що є також найнижчим показником продуктивності її роботи.
З висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується.
У статті 43 Конституції України прописано, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП , суди мають з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі чи не попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок урахування переважного права працівника на залишення на роботі визначено статтями 42, 49-2 КЗпП України. 
Відповідно до статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1)сімейним-при наявності двох і більше утриманців;
2)особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3)працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації та інших категорій працівників, які визначені у зазначеній статті.
       Згідно частини четвертої статті 263 ЦПК при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 25.07.2018 року зроблено висновок, що до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки тих, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню.
У постанові Верховного Суду від 20.06.2018 року (справа № 583/874/16-ц) прописано, що поняття кваліфікації включає в себе освітній рівень працівника, стаж його роботи, здатність виконувати особливі доручення. Це поняття є оціночним та визначається у кожному конкретному випадку в залежності від обов`язків за посадою.
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 09.08.2017 (справа № 6-1264цс17) під кваліфікаційними вимогами слід розуміти освіту, досвід роботи, спеціальні знання та вміння працівника.
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Із матеріалів справи та пояснень позивача, які є незаперечними, позивач ОСОБА_1 має трудовий стаж медсестри Червоноградської центральної міської лікарні з 20.07.1995 року, а з 2018 року медичної сестри КП «ЦПМСД м.Червоноград», тобто більше як 25 років, що є найбільшим стажем роботи серед сестер медичних ЗПМСД.
Позивачу ОСОБА_1 наказом № 168-к Головного управління охорони здоров`я ЛОДА від 25 березня 2011 року присвоєна кваліфікаційна категорія із спеціальності сестринська справа Вища категорія, яку продовжено до 28 березня 2021 року наказом Департаменту охорони здоров`я ЛОДА від 28 березня 2016 року. (а.с.9).
У ОСОБА_1 на утриманні неповнолітня дитина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позивач ОСОБА_1 єдиний працездатна особа у сім`ї.
Представником відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначено, що відповідно до письмових пояснень директора ОСОБА_5 у позивача ОСОБА_1 найнижча продуктивність праці серед всіх сестер медичних комунального підприємства «ЦПМСД м.Червоноград», що підтверджується аналізом присвоєних категорій.
Про зазначене та про проведення аналітичної роботи якості роботи сестер медичних із проставленими оцінками ОСОБА_1 не було відомо на протязі всього періоду роботи як і іншим сестрам медичним. Зазначає, що жоден із лікарів з якими вона працювала (в основному лікар ОСОБА_2 ) не робили їй зауважень щодо недоліків в роботі, доповідних на ім`я завідувача відділом чи старшої медичної сестри не надходило, до дисциплінарної відповідальності не притягалася, її робота не була предметом обговорення на нарадах.
Процедура контролю якості сестринської допомоги являє собою напрямок діяльності сестринських служб (із врахуванням підходів, що викладено у стандартах ДСТУ ІSO 9001:2015 та JCI- Joint Commission Snternational).
За результатами контролю заповнюються індивідуальні контрольні карти оцінки діяльності, заведені на кожного спеціаліста в Журналі контролю якості сестринського догляду.
Помилки і дефекти, виявлені під час перевірки та опитування фахівця на робочому місці фіксуються у Журналі дефектів, для їх оптимальної корекції узагальнюються, обговорюються в колективах, на виробничих, оперативних нарадах, на раді медичних сестер, у головної медичної сестри з послідуючим прийняттям управлінських рішень, виконання яких контролюється головним лікарем.
Журнал якості роботи сестер медичних ЗПСМ КП «ЦПМСД м.Червоноград», який вівся старшою медичною сестрою підприємства не відповідає вимогам встановленого зразка, про такий не було відомо позивачу та з недоліками (дефектами), які мали місце в роботі, зокрема, щодо ОСОБА_1 не повідомлялося, про проставлені бали чи оцінку за виконану роботу не була повідомлена. 
Із додаткових письмових пояснень директора ОСОБА_5 вбачається, що у КП «ЦПМСД» якість роботи молодших спеціалістів з медичною освітою оцінюється 2-х рівневим експертним шляхом. З цією метою наказом №137 від 31.12.2019 року затверджено критерії оцінки якості роботи медичних сестер та критерії оцінки якості роботи старших медичних сестер. Із зазначеним наказом позивач ОСОБА_1 не була повідомлена, про оцінки якості роботи нічого не було відомо, в суді першої інстанції зазначене не було предметом обговорення. Зазначає, що із сторони старшої медичної сестри ОСОБА_7 до неї упереджене ставлення, а відтак і продуктивність праці визначена не об`єктивно. В своїх поясненнях пояснила, що виконувала всі процедури, які необхідно було проводити, в тому числі і кардіограму, про що представник відповідача ОСОБА_3 пояснювала протилежне. Доказів неналежного виконання своїх посадових обов`язків чи неякісного їх виконання відповідачем не надано, дисциплінарні стягнення відсутні.
У постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц зазначено, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення трудового законодавства.
Так як у аналізі присвоєних категорій відсутня графа для порівняння щодо стажу роботи по зазначеній спеціальності, а згідно даних позивача стаж роботи у неї більше 25 років, тому така мала переваги перед іншими сестрами медичними, зокрема, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та іншими прізвища яких їй невідомі, крім тих, щодо яких встановлені обмеження.
При звільненні ОСОБА_1 їй було запропоновано посаду медсестри педіатричного відділення на 0,5 ставки по виписці лікарняних листків на час декретної відпустки іншої працівниці на що остання не погодилася, оскільки зазначена посада призвела б до дискваліфікації її як практикуючої сестри медичної, а крім цього не була постійним місцем роботи та ще 0,5 ставки при тому, що вона доїжджала із місця свого проживання в м.Червоноград та несла витрати на доїзд на роботу. Інших посад в межах підприємства їй не пропонувалося.
У рішенні Конституційного Суду України (другий сенат) у справі № 6-р/ІІ, 2019, Конституційний Суд прописав, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантії є недопустимими, а будь-яке обмеження повинно мати об`активне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.
Згідно правових позицій, висловлених Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі №519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату чи чисельності працівників. Право визначати чисельність чи штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний з`ясувати тільки наявність підстав для звільнення.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: п.3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; .4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи те, що судом першої інстанції взято до уваги визначення продуктивності праці позивача на формальних показниках про які позивачу невідомо, не перевірено всіх вакантних посад на які можливе працевлаштування позивача, не дано оцінки переваг по стажу роботи, кваліфікації перед іншими працівниками ЗПСМ відділення ЗПСМ, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні судом рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 ( далі по тексту Порядок).
Відповідно до абз.3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно наданої відповідачем довідки про доходи №49 від 25.10.2021 року позивач отримала заробітну плату у квітні 2020р. у розмірі 12 259,26 грн., за травень 2020 року-12 981,15 грн.
У квітні та травні 2020 року було 40 робочих днів згідно статистичних даних.
Тому, середньоденний розмір заробітної плати складає: 12 259,26грн.+ 12 981грн. : 40р.д.= 631,01 грн. Всього робочих днів за період вимушеного прогулу було з 19 травня 2020 року по 08 листопада 2021 року нараховується 372 дні ( згідно статистичних даних).
Отже, розмір заробітної плати позивача ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 234 735, 72 грн. (Сума зазначена із рахуванням податків, які підлягають відрахуванню при виплаті).
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи представника відповідача ОСОБА_3 про закриття провадження у справі в частині стягнення середнього заробітку з підстав не оплати судового збору в суд першої інстанції, оскільки відповідно до ст.185 ЦПК позовна заява ОСОБА_1 не була залишена без руху судом першої інстанції, у справі відкрито провадження та призначено до розгляду.
Відповідно до ст.141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Так як позивачем ОСОБА_1 при подачі апеляційної скарги сплачено 1261,20 грн. судового збору, такий стягується з відповідача у її користь, несплачений судовий збір в розмірі 1 086,15 грн. стягується з відповідача в дохід держави.
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4, 383, 384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 -адвоката Чернявського Руслана Івановича задовольнити.
Рішення Сокальського районного суду Львівської області від 28 січня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 на посаді сестри медичної загальної практики сімейної медицини відділення загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» з 19 травня 2020 року.
Стягнути з Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» (код ЄДРПОУ 41900490) в користь ОСОБА_1 (адреса проживання с.Сілець Сокальський район Львівська область, РНОКПП НОМЕР_1 , моб.тел. НОМЕР_2 ) 234 735,72 грн. (Двісті тридцять чотири тисячі сімсот тридцять п`ять грн. 72 коп. ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.05.2020 року по 08.11.2021 року та 1 261,20 (одну тисячу двісті шістдесят одну грн.. 20 коп.) сплаченого судового збору.
Стягнути з Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червоноград» (код ЄДРПОУ 41900490) в дохід держави 1 086,15 (Одну тисячу вісімдесят шість грн.. 15 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 16 листопада 2021 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк