Постанова
Іменем України 
07 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 148/1989/19
провадження № 51-1678 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника   ОСОБА_6  на ухвалу  Вінницького  апеляційного суду  від  13 січня  2021 року у кримінальному провадженні № 12019020310000417 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої за вироком Вінницького апеляційного суду від 06 травня 2020 року за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Постановлено вирок Вінницького апеляційного суду від 06 травня 2020 року виконувати самостійно.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 7200 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року вирок районного суду змінено в частині призначення покарання. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки, вирок Вінницького апеляційного суду від 06 травня 2020 року постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За  вироком  суду   ОСОБА_7  визнана  винною  у  тому,  що  вона  15  серпня  2019 року приблизно о 15:30 год. з метою крадіжки грошових коштів та іншого майна зайшла до магазину «Зоомагазин» на вул. Спартака, 2 у м. Тульчин, де умисно, повторно,  шляхом  вільного  доступу  із паперової  коробки  дістала  гроші  в сумі  7200 грн. та взяла з полиці прилавку корм для котів, які викрала та почала виходити з магазину. В цей час до торгової зали зайшла продавець ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 , тримаючи в руках гроші та корм, усвідомивши, що її дії помічені іншою особою, бажаючи довести свій злочин до кінця, всупереч вимогам продавця зупинитися, вибігла з магазину та зникла у невідомому напрямку. Своїми діями засуджена спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 7232,13грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що цей суд усупереч доводам апеляційної скарги прокурора змінив вирок суду першої інстанції, вказавши про призначення засудженій остаточного покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України, чим погіршив її становище. У той же час погіршення становища засуджених має відбуватися виключно шляхом винесення вироку у справі, а тому ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, стверджує про неналежність таких доказів, як відеозапис із камери спостереження магазину та акт проведення ревізії в магазині, оскільки вони безпосередньо не доводять факт крадіжки. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, чим порушив вимоги ст. 404 КПК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 у суді касаційної інстанції не підтримала доводи касаційної скарги прокурора, оскільки вони суперечать висновкам, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року, а також заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника. Просила ухвалу апеляційного суду змінити, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України виключити з резолютивної частини ухвали посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
 
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, підтримав доводи своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
 
Захисник у касаційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи, а також не погоджується із оцінкою доказів, ставить їх під сумнів, втім наведене з огляду на положення як ст. 433, так і ст. 438 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на всебічно досліджених  у  судовому  засіданні  доказах,  зокрема,  показаннях  свідка   ОСОБА_9 , яка стверджувала, що обвинувачена неодноразово намагалася увійти до магазину коли там нікого не було, а згодом свідок побачила її уже в магазині з кормом для котів та грошима в руках. Побачивши, що ОСОБА_9 зайшла, ОСОБА_7 вибігла з магазину та втекла. 
 
Потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що після повідомлення від ОСОБА_9 про крадіжку,  вона  провела  в магазині ревізію та  виявила  нестачу  коштів у сумі  7200 грн., які викрала обвинувачена. Також винуватість ОСОБА_7 підтверджується даними протоколу огляду місця події, актом проведення ревізії грошових коштів магазину, відповідно до якого виявлено нестачу готівки на вказану суму, протоколом пред`явлення особи до впізнання, протоколом тимчасового доступу до речей та документів, відповідно до якого було вилучено копію відеозапису з камери спостереження магазину «Сантехніка», де зафіксовано як ОСОБА_7 неодноразово намагалася проникнути до магазину «Зоомагазин», розташованого навпроти, а після того, як їй це вдалося – намагалася втекти з викраденим майном.
 
У касаційній скарзі захисник не оспорює допустимість зазначених доказів, проте стверджує про їх неналежність, оскільки, на його думку, жоден доказ прямо не вказує на вчинення злочину саме ОСОБА_7 .
 
Суд звертає увагу, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 85 КПК України). Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів, які доповнюють та уточнюють один одного.
 
У даному кримінальному провадженні суд цих вимог дотримався, дав відповідну оцінку усім вищенаведеним доказам і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є допустимі, достатні та у своїй сукупності й взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину. 
 
Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження у межах своїх повноважень та дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника стосовно незаконності вироку суду першої інстанції є безпідставними. На спростування усіх наведених в апеляційній скарзі доводів, у тому числі щодо недоведеності винуватості засудженої, суд в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України навів мотиви, з якими у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
 
Як убачається з матеріалів справи, за результатами перегляду вироку апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду. Тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
 
Призначене судом покарання за ч. 2 ст. 186 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
 
Разом із тим, Суд звертає увагу на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 була засуджена  вироком  Вінницького  апеляційного  суду  від  06  травня  2020  року  за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого була звільнена на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
 
Новий злочин, за який її засуджено оскаржуваним вироком, вона вчинила 15 серпня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
 
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
 
Разом з тим у випадку, коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
 
При цьому у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
 
Така позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51 - 3600 кмо 20).
 
Всупереч наведеному, апеляційний суд встановивши, що ОСОБА_7 вчинила новий злочин до постановлення попереднього вироку, яким їй призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, призначив засудженій покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та постановив вироки виконувати самостійно. Таке рішення суперечить судовій практиці та вищенаведеній позиції об`єднаної палати Верховного Суду, а тому ухвалу апеляційного суду у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України слід змінити та виключити як з мотивувальної, так і з резолютивної частини посилання на необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
 
З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги прокурора про необхідність постановлення апеляційним судом нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання не ґрунтуються на законі, а тому ця скарга задоволенню не підлягає.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню, проте у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу апеляційного суду слід змінити з огляду на вищенаведене. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.
 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити. Виключити з рішення посилання на необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті судове рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_11