Постанова
Іменем України
13 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 483/330/19
провадження № 51-1637км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 грудня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150100000909 від 08 листопада 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Будище Черкаського району Черкаської області, яка згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області  ОСОБА_7  визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 3 ст. 186 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 262 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу – у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 262, ч. 1, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. Судові рішення стосовно ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Стягнуто з  ОСОБА_8 та  ОСОБА_7 у солідарному порядку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 5000 грн і 109 000 грн відповідно. Крім цього, з обвинувачених на користь тих же потерпілих стягнуто по 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та по 10 000 грн витрат на правову допомогу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з  ОСОБА_7 з 16:00 07 листопада по 12:00 08 листопада 2018 року проникли до будинку АДРЕСА_2 та відкрито викрали належне потерпілим ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 майно загальною вартістю відповідно 50 900 грн та 47 825,50 грн, при цьому злочинні дії засуджених були викриті ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 у вищезазначені дату та час, проникнувши до вказаного будинку, заволоділи належною ОСОБА_6 вогнепальною зброєю, а саме карабіном та гвинтівкою з оптичним пристроєм загальною вартістю 38 450 грн.
Вони ж за попередньою змовою групою осіб 08 листопада 2018 року близько 12:00 проникли до гаража на території домоволодіння за вищевказаною адресою та незаконно заволоділи належним ОСОБА_6 автомобілем «Toyota Tacoma», д.н.з.  НОМЕР_1 , вартістю 329 692 грн.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 02 березня 2021 року вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 грудня 2020 року стосовно  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишив без змін, а апеляційні скарги останнього та представника потерпілого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_11 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок м`якості, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Суть його доводів зводиться до того, що суд першої інстанції необґрунтовано застосовав ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням. Вважає, що суд не в повній мірі врахував обставин кримінального провадження та свого рішення належним чином не обґрунтував і не мотивував. Зокрема, суд першої інстанції фактично не врахував, що ОСОБА_7 вчинила групою осіб за попередньою змовою декілька тяжких злочинів, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання, а її щире каяття у вчиненому має формальний характер. Посилається на безпідставність висновків Миколаївського апеляційного суду про визнання винизасудженою у судах першої та апеляційної інстанцій, її щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, оскільки у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження відшкодування нею спричинених збитків. Вказує, що майно було вилучено під час затримання обвинуваченої та згодом повернуто потерпілому, що не є добровільним відшкодуванням заподіяної ОСОБА_7 шкоди, а примусовою дією слідчого органу. На переконання потерпілого, обвинувачена вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнала лише на вимогу свого захисника та представника потерпілого. Також не підтверджено жодним доказом у справі вчинення нею злочину внаслідок збігу життєвих обставин. Стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) формально переглянув кримінальне провадження.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 , просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 289 КК України, та кваліфікація її дій у касаційному порядку не оспорюються.
Доводи касаційної скарги потерпілого ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (положень ст. 75 КК України), є обґрунтованими.
Так, статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Дискреційні повноваження забезпечуються відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення, потребують врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом із тим ст. 75 КК України передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас свого висновку щодо можливості застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України суд першої інстанції відповідно до вимог закону не обґрунтував.
Незважаючи на це, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, пославшись на те, що, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував наявність збігу певних життєвих обставин, за відсутності яких обвинувачена ніколи б не вчинила кримінальні правопорушення, оскільки не є суспільно небезпечною особою. При цьому суд апеляційної інстанції у своєму рішеннітакож зазначив, що  ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки.
Втім поза увагою апеляційного суду залишились доводи в апеляційній скарзі представника потерпілого про те, що обвинувачена скоїла три тяжких злочини, під час судового розгляду не проявила щирого каяття, жодних дій, спрямованих на відшкодування потерпілому завданої шкоди, не вчинила. Не зазначив апеляційний суд і конкретних життєвих обставин, внаслідок збігу яких обвинувачена вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення, що у свою чергу давало б суду підстави для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, касаційну скаргу потерпілого слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, як про те просить потерпілий, оскільки конкретних доводів про необхідність його скасування в касаційній скарзі потерпілого не наведено. Крім того, останній оскаржує судові рішення лише в частині призначеного покарання із застосуванням до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. Таке ж питання порушувалося його представником у апеляційній скарзі, проте було залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3