П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/18393/21	
Головуючий в 1 інстанції: Павлик І.А.

П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шевчук О.А. 
за участю секретаря – Худика С.А.
за участю представника  апелянта –Мунтяна І.Ю.
за участю представника позивача – Саркісяна А.Р.
за участю перекладача – Лама Матьє Кюісе

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеса від 24 вересня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України 

ВСТАНОВИВ: 
24.09.2021 до Приморського районного суду м. Одеси звернулось з позовом Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  строком на 6 місяців до 24.03.2022, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України допустивши негайне виконання рішення суду. В обґрунтування позову вказує, що відповідач на території України знаходиться незаконно, ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2021 року – позов задоволено частково. 
Затримано громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України  строком на 6 місяців до 24 березня 2022 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову – відмовити, оскільки вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального та матеріального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивачем пропущено строк звернення до адміністративного суду. Крім того, відповідач зазначив, що рішення про його примусове повернення до країни походження винесенене з грубим порушенням процедури провадження у цій категорії справ, внаслідок чого були порушені права та законні інтереси позивача та позбавлено останнього права на захист. У зв`язку з цим,  відсутні законні підстави для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, аналогічні обґрунтуванню позову. 

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з таких мотивів.

Судом встановлено, що  18.09.2017  по АДРЕСА_1 було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки та відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що на територію України громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 прибув  01.11.2013  легально, авіарейсом м. Конакрі (Гвінея) – м. Дакар (Сенегал) – м. Стамбул (Туреччина) – м. Одеса (Україна), на підставі національного паспорту № R0344919 та оформленої одноразової візи до України з метою вступу до Міжнародного Гуманітарного Університету, але не зміг навчатися через несплату коштів.

26.10.2015  відповідач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За результатами розгляду особової справи № 2015OD0327 громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 , на підставі вивчених документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Державною міграційною службою України встановлено, що стосовно заявника умови передбачені п.п. 1 чи 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні та прийнято  рішення від 29.08.2016 № 466-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.  

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач оскаржив його у судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 у справі № 815/6514/16 у задоволенні адміністративного позову громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 29.08.2016 № 466-16 та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено повністю. Не погоджуючись із зазначеним рішенням громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017 у справі № 815/6514/16, апеляційну скаргу громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 без змін. Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 подав касаційну скаргу.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.07.2017 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017 у справі № 815/6514/16.

18.09.2017  стосовно громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МОД № 073873 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 18.09.2017 серія ПН МОД № 073873 у вигляді штрафу в розмірі 510 грн., який було сплачено відповідачем 19.09.2017 (квитанція від 19.09.2017 № 0.0.852818086.1).

18.09.2017  Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 81 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 та зобов`язано його покинути територію України у термін до  17.10.2017р.  Однак, у визначений термін відповідач з території України не виїхав, із заявою про добровільне повернення до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважав.

Крім того, працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області  23.09.2021р., під час проведення оперативно - профілактичних заходів, а саме: відпрацювання в рамках операції «Мігрант» за адресою: м. Одеса, ринок «Привоз», повторно виявлено громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, та був доставлений до приміщення ГУ ДМС України в Одеській області.

23.09.2021 стосовно громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч. 1 ст. 203 КУпАП було складено протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МОД № 006081 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 23.09.2021 серія ПН МОД № 006141 у вигляді штрафу в розмірі 1 700 грн.

Окрім того, 23.09.2021 стосовно відповідача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП складено протокол про адміністративне затримання МОД 000132, про що у цей же час відповідно до вимог ст. 261 КУпАП повідомлено Одеський місцевий центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Враховуючи викладені обставини, позивач 24.09.2021 р. звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що в даному випадку наявні обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення та перешкоджатиме проведенню процедури видворення, оскільки останній, як особа, яка вчинила порушення законодавства України про правовий статус іноземців, не має законних підстав для перебування на території України, в установлений строк не виконав рішення про його примусове повернення без поважних причин.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Відповідно до частини першої  статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України) позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 2  статті 122 КАС України  передбачено, що для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Отже, трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їхнього в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон).
Частиною 1  статті 26 вказаного Закону  передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 5  ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 6  статті 26 цього Закону  встановлено, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до частини першої  статті 30 цього Закону  центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, у разі виявлення підстав, передбачених частиною першою  статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Частиною 1  статті 289 КАС України  передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2)    затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4)  зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України (яка є спеціальною нормою) строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Зі змісту вказаних норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Разом з тим, з даним адміністративним позовом позивач звернувся 24 вересня 2021 року, тобто із порушенням строку встановленого абз. ч. 2  ст. 122 КАС України.
Аналогічну позицію у подібних правовідносинах було висловлено Верховним Судом у постанові від 08.08.2019 по справі № 362/1634/19.
Відповідно до частини 5  статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини 6  статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»  висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування викладених норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду не відступала.
Матеріали справи свідчать, що із заявою про поновлення пропущеного строку звернення до суду з даним позовом позивач не звертався, вказане питання судом першої інстанції на стадії вирішення питання про відкриття провадження та в подальшому не вирішувалось.
Згідно ч. 3  ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Суд першої інстанції наведеного не врахував, що призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи, що позивач пропустив строк для звернення до суду з даним позовом      і не заявив клопотання про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення позовної заяви без розгляду.
За таких умов, колегія суддів вважає, що відсутня потреба у з`ясуванні обґрунтованості інших доводів апеляції, оскільки, на підставі встановлених обставин справи та викладених правових норм, сформована правова позиція щодо порушення позивачем строків звернення до суду з даним позовом. 
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції та є підставою для скасування рішення суду від 24 вересня 2021 року.
У відповідності до пп. пп. 1, 3 ч. 1  ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно із ч. 1  ст. 319 КАС України, рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями  238,  240  цього  Кодексу.
Відповідно до п. 8 ч. 1  ст. 240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо з підстав, визначених частинами третьою та четвертою  статті 123 цього Кодексу.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовані норми процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про залишення без розгляду позовних вимог.
Згідно з ч. 4  ст. 272 КАС України  судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями  280,  281,  287  та  288  цього  Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Керуючись ст.ст.  310,  315,  317,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 -  задовольнити частково. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України – скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без розгляду. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання    повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Дата складення повного судового рішення 13.12.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шевчук О.А.    Турецька І.О.