Постанова 
Іменем України 
 
25 листопада 2021 року
м. Київ
Справа № 653/1860/20
Провадження №  51-4473 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                             ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12020230140000472 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,                        ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лієпая, Латвія, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від                 3 серпня 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 1 квітня 2021 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов’язки, передбачені                   ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 3 серпня 2021 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він в кінці вересня 2018 року, приблизно о 16 год., знаходячись у лісосмузі поблизу села Сокологірне, Генічеського району, Херсонської області, зірвав, тим самим незаконно придбав декілька кущів рослин коноплі, які перевіз до свого місця проживання по АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, чим виготовив наркотичний засіб, який незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, для власного вжитку.
21 травня 2020 року о 07 год. 19 хв. працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 13 травня  2020 року був проведений обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_6 , в результаті якого встановлений факт зберігання речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 1547,2 г. Згідно таблиці №1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 1 серпня 2000 року, наркотичний засіб канабіс загальною масою 1547,2 г. відноситься до великих розмірів наркотичних засобів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що залишаючи без задоволення доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не звернув уваги на той факт, що наведені дані про особу засудженого та обставини, які пом`якшують покарання винного, були враховані судом при призначенні покарання за вчинений злочин. Проте висновок місцевого суду про можливість застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання засудженому залишився без належної мотивації.  При цьому, судом апеляційної інстанції фактично не враховано, що обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки предметом злочинних дій ОСОБА_6 був особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс у великому розмірі, масою 1547,2 г. Крім того, вказує на те, що будь-яких дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення не встановлено, що свідчить про відсутність у діях ОСОБА_6 добровільності. Зазначає, що посередня характеристика ОСОБА_6 за місцем проживання, інвалідність ІІІ групи є даними про його особу, які не свідчать про зниження його суспільної небезпечності. Вказані обставини, на переконання прокурора, не можуть слугувати підставами для застосування ст. 75 КК України, але можуть бути враховані при призначенні покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України. З урахуванням викладених обставин, ОСОБА_6 має бути призначене покарання у виді реального позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на практику Верховного Суду, вказує, що призначене ОСОБА_6 покарання з огляду на положення ст. 65 КК України не є співмірним по відношенню до тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і наслідками, які настали в результаті його вчинення, та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м’якості.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора. Ухвалу апеляційного суду просила скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за  ч. 2 ст. 309 КК України в касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання, що стосуються призначення покарання, і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного покарання через безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть уважатися обґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 50 ККУкраїни покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ст. 75 ККУкраїни (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції, під час апеляційного розгляду повторно дослідив матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як установлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом III групи безтерміново, обставини, що обтяжують покарання, відсутні. Обставини вчинення ним нетяжкого кримінального правопорушення, відсутність даних про систематичне порушення ОСОБА_6 загальноприйнятих правил поведінки у суспільстві, наявність обставин, що пом`якшують його покарання, які у своїй сукупності вказують про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, оскільки його особа не становить високої небезпеки для суспільства.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
Висновок місцевого суду про визнання обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , зокрема, повне визнання вини та щире каяття, ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_6  повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття. Окрім цього, ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду. 
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_6  характеризується негативно також були визнані апеляційним судом безпідставними, так як не знайшли свого підтвердження. 
Були предметом апеляційної перевірки і доводи прокурора про зберігання              ОСОБА_6 наркотичного засобу у великому розмірі, що на його думку, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість застосування ст.75 КК України.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновком апеляційного суду про те, що оскільки у вказаному кримінальному провадженні встановлено лише один епізод злочинної діяльності, кількість та вага вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу свідчать лише про наявність підстав для кваліфікації його дій за відповідною частиною ст. 309 КК України та, як наслідок, призначення покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, доказів про підвищену суспільну небезпечність його особи, матеріали провадження не містять, і вони не надані прокурором під час апеляційного розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилось у визнанні ним своєї вини, готовності нести кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає також безпідставними посилання прокурора в касаційній скарзі на позиції Верховного Суду, наведені в постановах від 8 липня 2021 року у справі № 766/22958/19, від 8 червня 2021 року у справі № 664/591/20, від 22 жовтня 2020 року у справі № 645/6179/19, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення у вказаних рішеннях істотно відрізняються від тих, що встановлені у цьому кримінальному провадженні. Зокрема, у згаданих справах, на відміну від цієї справи, вчинені кримінальні правопорушення за тяжкістю належать до тяжких злочинів. 
Крім того, прокурор у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував вимоги Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх  аналогів або прекурсорів». Однак Верховний Суд звертає увагу, що в зазначеній постанові містяться роз`яснення судам загальної юрисдикції з питань кримінального права та інтерпретаційні норми, які містяться в постанові, які не є джерелом кримінального права. 
Окрім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки апеляційного судущодо залишення без змін вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. 
За таких обставин Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги  прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 3 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.              
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_7