ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/17310/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,     
за участю секретаря судового засідання Рубана А.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі №160/17310/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,- 
ВСТАНОВИВ:

           ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач), згідо якого просила:
- визнати протиправним та скасувати п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14 липня 2020 року №22-РС;
- поновити позивача на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за період з 15 липня 2020 року до дня ухвалення рішення суду про поновлення позивача на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 .
Вимоги позову обґрунтовано наступним. Позивач з 16.09.2019 по 14.07.2020 проходила військову службу на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 . 14.07.2020 командир військової частини перемістив позивача на посаду молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 7 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , з чим позивач не погодилась, вказуючи на те, що за своїм станом здоров`я не може проходити службу за новим місцем призначення. Так, наявність алергії та ознак гоноартрозу лівого колінного суглоба, розрив заднього рогу медіального меніска лівого колінного суглоба заважають дістатись до місця розташування 7 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 . Крім того, позивачем вказано, що громадський транспорт у даному напрямку не курсує, тобто задля того, щоб дістатись до місця розташування 7 зенітного ракетного дивізіону позивач мала долати пішки значну відстань, що через її стан здоров`я не є можливим.
Позивач стверджувала, що повідомила відповідача про існування зазначених обставин, однак командир військової частини НОМЕР_1 перемістив позивача по службі без врахування вказаних причин та без її згоди на таке переміщення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Позивач звернулась з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, яке просила скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог. Позивач вважає, що судом першої інстанції під час вирішення спору не надано належної оцінки обставинам справи та не враховано її доводи стосовно її стану здоров`я, що не доволяло їй  виконати оскаржуваний наказ. 
Під час апеляційного перегляду позивачем неодноразово подавались письмові пояснення та документи на підтвердження її стану здоро`я, які вона просила врахувати при вирішенні її апеляційної скарги.
Відповідачем на апеляційну скаргу був поданий відзив, а також письмові пояснення з урахуванням доводів позивача.
В судовому засіданні позивач підтримала доводи своєї апеляційної скарги та надала відповідні пояснення щодо підстав для скасування судового рішення та задоволення її позовних вимог.
Представник відповідача підтримала доводи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу.
Заслухавши пояснення учасників процесу та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.09.2019 №204 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено солодшим спеціалістом групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону з посадовим окладом 2640 грн. на місяць, ВОС -909137А, шпк «солдат».
14.07.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по особовому складу) №22-РС, згідно якого військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5-го дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 було призначено на рівнозначну посаду молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 7-го дивізіону військової частини НОМЕР_1 для більш доцільного використання за фахом.
15.07.2020 солдата ОСОБА_1 було ознайомлено з даним наказом, що підтверджується особистим підписом про отримання.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.07.2020 №141 солдату ОСОБА_1 було надано три доби для здавання справ та посади на 5-му дивізіоні та приймання справ та посади на 7-му дивізіоні військової частини НОМЕР_1 . Солдат ОСОБА_1 повинна була прибути на нове місце служби до 7-го дивізіону військової частини НОМЕР_1 20.07.2020. Однак позивач почала скаржитись на біль у коліні (початкова стадія гоноартрозу лівого колінного суглобу та алергічний риніт), у зв`язку з чим повідомила про неможливість виконати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.07.2020 №141.
21.07.2020 солдат ОСОБА_1 була направлена на консультацію до лікаря-травматолога військово-медичного клінічного центру Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ). З 23.07.2020 по 09.08.2020 позивача було звільнено від виконання службових обов`язків для більш детального проходження клінічних досліджень для встановлення причин та ступеня захворювання.
Після проходження всіх необхідних досліджень, 04.08.2020 солдату ОСОБА_1 на консультації лікаря-травматолога ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) запропоновано хірургічне лікування, а вразі відмови – направлення на військово-лікарську комісію з метою визначення придатності до військової служби.
В письмовій формі від 04.08.2020 вх. №450 солдат ОСОБА_1 відмовилась від хірургічного лікування у військово-медичному клінічному центрі Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) та з 15.08.2020 була направлена на військово-лікарську комісію до ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ).
За результатами спеціальних досліджень на рентгенограмах колінних суглобів від 19.08.2020 №2941 зазначено «без ознак травматичного ушкодження».
26.08.2020 ОСОБА_1 було виписано з ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) з приписом прибути та приступити до службових обов`язків 27.08.2020.
Однак, солдат ОСОБА_1 27.08.2020 прибула до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , відмовившись виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 до отримання висновку ВЛК, справу та посаду на 7-му дивізіоні не прийняла, до виконання службових обов`язків не приступила.
31.08.2020 позивач подала рапорт вх. №486, в якому зазначила прохання скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС стосовно переміщення на рівнозначну посаду до 7-го дивізіону військової частини НОМЕР_1 , а також про те, що до скасування наказу буде знаходитися за адресою: АДРЕСА_2 , після чого самовільно залишила місце служби.
Згідно висновку регіональної військово-лікарської комісії від 03.09.2020 №3752 (вх. №511 від 15.09.2020), що був отриманий військовою частиною у ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ), солдата ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби.
У зв`язку з тим, що позивач без поважних причин, умисно, в умовах особливого періоду незаконно перебуває поза межами військової частини НОМЕР_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020040010000272 від 28.09.2020 було внесено відомості відносно солдата ОСОБА_1 за кваліфікацією кримінального правопорушення ч. 4 ст. 407 КК України.
В той же час, позивач, вважаючи наказ командира військової частини частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 протиправним, звернулась до суду із зазначеним позовом. 
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції зазначив, що на час укладення контракту згідно обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного – ОСОБА_1 від 24.06.2019 остання не повідомляла про перенесені раніше травми чи оперативні втручання, тобто була здорова та визнана придатною до військової служби, що підтверджено довідкою військово-лікарської комісії від 24.06.2019 №2/2634. 
23 червня 2020 посадова особа медичної служби військової частини НОМЕР_1 рекомендувала позивачу отримати консультацію у травматолога військової частини НОМЕР_2 , та цього ж дня ОСОБА_1 отримала відповідну консультацію. В заключенні травматолога військової частини НОМЕР_2 вказано, що на огляді позивач скарг не має, ознак гострого захворювання не виявлено, звільнення від виконання службових обов`язків не надавались.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14.07.2020 №22-РС параграф 2 п. 3 згідно п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих військовослужбовців рядового та сержантського складу військової частини НОМЕР_1 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України увільнено від займаних посад та призначено солдата ОСОБА_1 , молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 1385 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПС), молодшим спеціалістом групи секретного документального забезпечення 1387 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПТ), ВОС -909137А на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за фахом з шпк «солдат» на «солдат».
10.08.2020 у зв`язку з отриманими заявами щодо стану здоров`я ОСОБА_1 була направлена на військово-лікарську комісію з метою визначення придатності до військової служби.
У відповідності до висновку регіональної комісії військово-лікарської комісії ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) від 03.09.2020 №3752 (вх. №511 від 15.09.2020), солдата ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби.
07.12.2020 розпорядженням Прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України №3-6-4132/16 позивача повторно направлено на медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби.
Відповідно до свідоцтва про хворобу №23, затвердженого Постановою 18 Регіональною військово-лікарською комісією від 28.01.2021 №115 ОСОБА_1 на підставі статей 61-в, 78-в графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатною до військової служби. Протипоказані роботи, пов`язані з підйомом вантажів.
Враховуючи наведені обставини, суд відхилив посилання позивача щодо наявності поважних причин (за станом здоров`я) для невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1  від 14.07.2020 №22-РС, оскільки на час видання спірного наказу та після цього позивач не була визнана непридатною до військової служби, а визначені військово-лікарською комісією обмеження пов`язані лише з підйомом вантажів та жодним чином не пов`язувались з місцем проходження служби.
Також судом було визнано необґрунтованими посилання позивача на неможливість переміщення до іншого місця служби у зв`язку з потребою у догляді за непрацездатною бабусею, з огляду на відсутність відповідних підтверджуючих документів щодо наведених нею обставин. 
Отже, врахувавши відсутність доказів на підтвердження обставин, які відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не дозволяють здійснити переміщення військовослужбовця на нове місце служби, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу  командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020, що також слугувало підставою для відмови у задоволенні інших позовних вимог, як похідних.
Колегія суддів зазначає, що наведені висновки суду першої інстанції цілком узгоджуються з положеннями чинного законодавства, якими регулюються спірні правовідносини.
Так, відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
У відповідності до п.1 частини І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 
від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення №1153), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Виходячи зі змісту оскаржуваного наказу, останній обґрунтований посиланням на п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, та передбачає призначення позивача на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за фахом.
Зазначений пункт Положення передбачає, зокрема, умови призначення військовослужбовців на рівнозначні посади, в тому числі для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема (але не виключно) на особисте прохання військовослужбовця. 
Відповідно до п. 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Як встановлено судом першої інстанції на підставі наявних у справі доказів, та ці обставини не спростовані під час апеляційного перегляду, жодного з наведених випадків, що виключають можливість переміщення на нове місце військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 без її згоди, на час видання спірного наказу не існувало. 
Більш того, згідно висновку регіональної комісії військово-лікарської комісії ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) від 03.09.2020 №3752 (вх. №511 від 15.09.2020), солдата ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби. Відповідно до свідоцтва про хворобу №23, затвердженого Постановою 18 Регіональною військово-лікарською комісією від 28.01.2021 №115 ОСОБА_1 на підставі статей 61-в, 78-в графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатною до військової служби. Протипоказані роботи, пов`язані з підйомом вантажів. Отже, доводи позивача стосовно неможливості переміщення на нове місце служби за станом здоров`я є хибними, оскільки неможливість проходження позивачем військової служби у відповідній місцевості, до якої її переміщено, не підтверджено відповідним висновком військово-лікарської комісії. 
Не надано позивачем доказів на підтвердження існування й інших підстав, за наявності яких переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби без його згоди заборонено, зокрема щодо існування непрацездатних чи хворих членів сім`ї (батьки, чоловік або особи, які виховували її з дитинства замість батьків і були визнані опікунами), що потребують догляду.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14 липня 2020 року №22-РС прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавчими актами України, а відповідно, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Колегією також відхиляються доводи позивача з приводу порушення відповідачем законодавства про працю, а також її посилання на правові позиції Верховного Суду, наведені, зокрема, у постановах від 01.03.2018 по справі №806/1551/17, від 10.05.2019 по справі №815/714/16, від 19.01.2021 по справі №160/10875/19, з огляду на інший предмет спору у приведених справах. Крім того, застосування приписів КЗпП України, які, як стверджує апелянт, гарантують їй безпечні умови праці та які не були дотримані відповідачем під час прийняття спірного наказу, в даному випадку не узгоджується з вимогами ст. 3, а також п.10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», таким чином, приписи КЗпП України можуть бути застосовані лише у частині, що не суперечить  цьому Закону та у відносинах, які цим Законом не врегульовані. 
Колегією також визнається обґрунтованим висновок суду щодо безпідставності вимог позивача про поновлення її на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , та стягнення з військової частини НОМЕР_1 на її користь середнього заробітку за період з 15 липня 2020 року до дня ухвалення рішення суду, оскільки в даному випадку між сторонами не існує спірних правовідносин стосовно звільнення позивача з військової служби. Крім того, судом було враховано, що у зв`язку з невиконанням п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14 липня 2020 року №22-РС до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості стосовно солдата ОСОБА_1 за №42020040010000272 від 28.09.2020 за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.4 ст. 407 КК України, та на виконання ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по стройовій частині) від 30.09.2020 №196, п. 14 якого стосовно позивача, яка самовільно залишила військову частину, призупинено строк військової служби, виплату грошового забезпечення та здійснення продовольчого, речового забезпечення, та виключено зі всіх видів забезпечення.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до   пунктів 1,   2,   3   частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
На час розгляду даної адміністративної справи досудове розслідування в межах кримінального провадження за №42020040010000272 від 28.09.2020 не завершено, виправдувальний вирок, постанова про закриття кримінального провадження відповідно до   пунктів 1,   2,   3   частини першої статті 284 КПК України стосовно позивача відсутні. Отже, не існує підстав для виплати позивачеві недоотриманого грошового, продовольчого, інших видів забезпечення у зв`язу з призупиненням строку військової служби. 
Більш того, не є предметом оскарження у даній адміністративній справі наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.09.2020 №196, п. 14 якого позивача виключено зі всіх видів забезпечення.
Таким чином, доводи, які апелянт наводить як підставу для скасування рішення суду першої інстанції, судом були проаналізовані, їм була надана належна правова оцінка, а також наведені мотиви відхилення цих доводів. Тобто, апелянт фактично вдався до переоцінки  доказів і незгоди з висновками суду першої інстанції з урахуванням особистого тлумачення  норм матеріального та процесуального законодавства.
В той же час, у відповідності до вимог ст.90 КАС України оцінка доказів є виключною компетенцією суду.
В свою чергу судом першої інстанції з дотриманням приписів процесуального законодавства правильно і повно встановлені обставини справи, та вирішено спір відповідно до норм матеріального права.
Отже, враховуючи приписи ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апелянта та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі №160/17310/20– залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 – 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко