ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 р. 	Справа № 520/1850/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 (головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А.)  по справі № 520/1850/21
за позовом         ОСОБА_1  
до     Військової частини НОМЕР_1                        
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені по день фактичного розрахунку;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнені по день фактичного розрахунку, а саме за період з 27 листопада 2020 року по 29 грудня 2020 року;
Вважаючи, що відповідач несвоєчасно здійснив остаточний розрахунок при звільненні зі служби, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені по день фактичного розрахунку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2021  адміністративний позов  задоволено. 
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені по день фактичного рахунку.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнені по день фактичного розрахунку, а саме за період з 27 листопада 2020 року по 29 грудня 2020 року у сумі 13 507,32 грн.
Відповідач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить  рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.21р. скасувати та  прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволені позовних вимог.  
В обґрунтування вимог апеляційної скарги  зазначає, що судом першої інстанції  не вірно застосовано норми матеріального права, не враховано пункт 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, згідно якого, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. 
Зазначає, що позивач погодився з наказом №346 від 27.11.20 військової частини НОМЕР_1 , згідно з яким його було розраховано та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, не оскаржив його, відтак, підстави для виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі статей 116,117 КзПП України, відсутні.  
Крім того, з посиланням на Пленум Верхового Суду України від 22.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», яким зазначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, зазначає,  судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин норми Кодексу Законів про працю в Україні.
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до ч. 1   ст. 308, ч.1 ст. 311 КАС України   суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги,  а саме в частині задоволення позову.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Збройних силах України, є учасником бойових дій, з 30.10.2020 звільнений з військової служби командира взводу охорони та оборони роти охорони та оборони батальйону охорони  військової частини НОМЕР_1 у запас та з  27.11.2020 виключений зі списків особового складу та усіх видів забезпечення, згідно  витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №346 від 27.11.20р., посвідчення серії НОМЕР_2 від 06.09.2017. (а.с.4-5).
На день виключення позивача зі списків особового складу (27.11.2020), відповідач не виплатив позивачу грошове забезпечення та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у загальному розмірі 16 893,85 грн., зазначені кошти,  відповідачем виплачені  09.12.20 у сумі 10  982,13 грн. та 29.12.20 у сумі 5  911,72 грн.  (а.с. 6).
Таким чином, грошове забезпечення та грошова компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки  при звільненні виплачені відповідачем позивачу не у день звільнення з військової служби 27.11.2020, а лише 29.12.2020.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні позивача з військової служби, не виплатив грошове забезпечення та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, що призвело до втрати частини доходу позивача, а тому наявні підстави для застосування наслідків, визначених ст.ст.116,117 КЗпП та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнені по час фактичної виплати заборгованості.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Спірні правовідносини, що склались між учасниками справи, регулюються  Конституцією України  та  Кодексом законів про працю України  (надалі -  КЗпП України).
Статтею 43 Конституції України  встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із встановлених Державою гарантій права на своєчасне одержання винагороди за працю є передбачений Кодексом законів про працю України обов`язок роботодавця виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон від 20.12.1991 № 2011-XII).
Згідно з ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Разом з тим, ані Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ані Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", ані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Проте, враховуючи, що питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати  компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ст.ст. 116 - 117 Кодексу законів про працю України, що спростовує доводи апелянта про помилкове застосування судом першої інстанції норм Кодексу законів про працю України при вирішенні даної справи.
Згідно  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною першою  статті 117 КЗпП України  визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої  статті 117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з частиною другою  статті 117 КЗпП України  при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності  роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Колегія суддів враховує, що Верховний суд України у постанові від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15, усуваючи розбіжності у застосуванні касаційними судами вищезазначених норм матеріального права, виклав таку правову позицію: «Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум», яка є обов`язковою для суду апеляційної інстанції при вирішенні цього спору.
Судом встановлено та визнається сторонами по справі, що при звільнення позивача зі служби та виключенні його зі списків особового складу (27.11.2020) відповідачем не виплачено всі суми, що підлягали виплаті, остаточний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 здійснено відповідачем із затримання, а саме 29.12.20, шляхом виплати грошових коштів 09.12.20 сума у розмірі 10   982,13 грн. та 29.12.20 сума  у розмірі 5   911,72 грн. , що також підтверджується випискою по картковому рахунку , відкритому в АТ КБ «Приватбанк» від 19.01.21р.
Будь-яких належних та допустимих доказів наявності перешкод щодо здійснення своєчасної та в повному обсязі виплати належних позивачу сум у відповідні строки, відсутності вини відповідача,  відповідачем, згідно ч.2 ст.77 КАС України суду не надано. 
Отже, непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а тому у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати одноразової грошової допомоги при звільненні за період з 27.11.20р по 29.12.20р. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав до зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку з 27.11.2020 (день виключення позивача зі списків особового складу військової частини) по день фактичного розрахунку 29.12.2020, що відповідає положенням  ст. 117 КЗпП України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100  (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Як зазначалось вище, днем виключення позивача зі списків військової частини та всіх видів грошового забезпечення є 27.11.2020р. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є  вересень 2020 року (30 календарний день) та жовтень 2020 року (31 календарний день).
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1  №154/Ф від 17.02.21р. грошове забезпечення позивача за два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням становить 26  579,20 грн. (а.с.14) 
Оскільки у вересні  2020 року та жовтні  2020 року був 61 день, отже середньоденна заробітна плата позивача за два повністю відпрацьованих місяці склала 435,72 грн (26  579,20/61).
Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (27.11.2020) та дату проведення остаточного розрахунку (29.12.2020), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 31 день.
Таким чином, сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 28.11.2020 (наступний день після звільнення) по 29.12.2020 становить 13  507,32 грн. (435,72 грн - середньоденний заробіток позивача * 31 день).
Колегія суддів враховує, що апелянтом сума середнього заробітку, яка визначена судом першої інстанції не заперечується, що свідчить про фактичну згоду з нею.
На вимогу ухвали Другого апеляційного адміністративного суду від 01.10.2021  про надання відомостей про розмір нарахованих та виплачених ОСОБА_1 сум на день звільнення, відповідач не надав жодних відомостей та пояснень.
Відповідно до ч.7 ст.77 КАС України якщо учасник справи без  поважних причин не надасть докази на пропозицію сулу для підтвердження обставин , на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Доводи апеляційної скарги щодо не вірного застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм Кодексу Законів про працю спростовується вищевикладеним обґрунтуванням.
Також , колегією суддів  враховані правові висновки щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців,  викладеноні в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 807/3664/14, від 26 червня 2019 року у справі № 826/15235/16, від 30 квітня 2020 року у справі № 140/2006/19.
Посилання апелянта на приписи п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" згідно якого, передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ, тощо),  колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на наведені вище норми та правову позицію Верховного Суду при розгляді справи з аналогічними правовідносинами даній справі, та те, що спеціальним законодавством не врегульовано правовідносин, які виникли в межах даної справи, судом першої інстанції вірно застосовано до спірних правовідносин норми ст.ст.116, 117 КЗпП України.
Відповідно до  ст.316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийнятим на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та є таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 по справі № 520/1850/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    О.В. Присяжнюк