ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року	Львів	Справа № 380/3670/20 пров. № А/857/10170/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: 
          головуючого судді Довгополова О.М., 
          суддів  Гуляка В.В., Святецького В.В.,
з участю секретаря судового засідання Вовка А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

суддя (судді) в суді першої інстанції – Крутько О.В.,
час ухвалення рішення: 13:30:45,
місце ухвалення рішення – м. Львів,
дата складання повного тексту рішення: 09.04.2021 р.,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ в/о начальника Львівської митниці ДФС, голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка № 110-о «Про звільнення ОСОБА_1 » від 13.04.2020; поновити на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС; стягнути з Галицької митниці Держмистлужби середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення судом першої інстанції.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці ДФС № 110-о «Про звільнення ОСОБА_1 » від 13.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС з 16.04.2020. Стягнуто з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 по 06.04.2021 в розмірі    48947,49 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС та стягнення з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4230 грн.
Рішення мотивоване тим, що відповідачем жодним чином не мотивовано, чому за наявності вакантних посад у реорганізованому державному органі суб`єкт призначення не запропонував їх позивачу, зважаючи на його тривалий безперервний стаж роботи у митних органах, позитивну характеристику, позитивну оцінку результатів його службової діяльності. Суд першої інстанції вказує, що як на момент винесення попередження, так і на момент звільнення позивача у Галицькій митниці Держмитслужби були наявні рівнозначні вакантні посади.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відбулась реорганізація державного органу, а саме реорганізація є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення і за положеннями ч. 3 ст.87 ЗУ «Про державну службу» обов`язок пропонування посади при звільненні з цієї підстави відсутній. Скаржник вказує, що судом першої інстанції не враховано той факт, що законодавство про працю не застосовується до державних службовців.
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі. 
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , з 1997 року працював митних органах України. 15.05.2019 наказом Львівської митниці ДФС № 369-о був переведений на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання Державної митної служби» від 04.12.2019 № 1217-р погоджено з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08 грудня 2019 Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06 грудня 2019 року № 227 «Про затвердження положень про Державну посадкову службу України та Державну митну службу України» функцій та повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи. З надбанням чинності постанови Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 проведена державна реєстрація як юридичної особи – Галицької митниці Держмитслужби.
Згідно пункту 1 наказу ДФС України від 25.11.2019 № 30-рг розпочато реорганізацію Львівської митниці ДФС, визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС три місяці з дня оприлюднення повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи. Наказом ДФС України від 24.03.2020 № 14-рг «Про внесення змін до деяких наказів ДФС» внесено зміни до наказу від 25.11.2019 № 30-рг, змінивши строки проведення реорганізації «три місяці» на «шість місяців» у п.4 цього наказу.
Наказом Львівської митниці ДФС № 631 від 27.11.2019 затверджено план заходів, пов`язаних з реорганізацією Львівської митниці ДФС, у розділі ІІІ п.1 передбачено здійснення заходів щодо переведення, звільнення працівників Львівської митниці ДФС, які належать до номенклатури посад начальника Львівської митниці ДФС, з дотриманням законодавства України, термін виконання – до припинення діяльності Львівської митниці ДФС, відповідальний виконавець – ОСОБА_2 
28.11.2019 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено інформацію про рішення щодо припинення Львівської митниці ДФС.
Наказом Львівської митниці ДФС від 21.12.2019 № 666 «Про попередження про наступне вивільнення» комісія з реорганізації Львівської митниці ДФС ( ОСОБА_2 ) зобов`язана була письмово попередити про наступне вивільнення 213 працівників Львівської митниці ДФС з займаних посад. У переліку осіб, які підлягають вивільненню відповідно до наказу вказано у тому числі ПІБ позивача (п.165).
07.02.2020 Львівською митницею ДФС прийнято наказ № 03 «Про скасування наказу Львівської митниці ДФС від 21.12.2019 № 666 «Про попередження про наступне вивільнення», як такий що не реалізований.
Наказом Львівської митниці ДФС від 10.03.2020 № 07 «Про попередження про наступне вивільнення» було зобов`язано Комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС письмово попередити про наступне вивільнення працівників Львівської митниці ДФС із займаних посад. У додатку до вищезазначеного наказу у п. 137 зазначений ОСОБА_1 – державний інспектор відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС.
10.03.2020 ОСОБА_1 отримав попередження про наступне вивільнення із займаної посади 13.04.2020 на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу», пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Одночасно повідомлено про відсутність рівнозначної посади або іншої роботи.
13.04.2020 в/о начальником Львівської митниці ДФС, головою комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романом Антоняком видано наказ № 110-о «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно якого ОСОБА_1 звільнений 15.04.2020 із посади державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 № 889- VІІІ «Про державну службу», пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що пунктом 1 частини 1 статті Закону України «Про державну службу» № 889-VІІ від 10 грудня 2015 року (далі – Закон № 889-VІІ) передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
За нормами пункту 4 частини першої статті 8 Закону № 889-VІІ державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені статтею 87 Закону № 889-VІІ.
Відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, крім іншого, реорганізація державного органу.
Частиною 3 зазначеної статті (в редакції згідно із Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 року № 440-IX) встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень (частина шоста статті 49-2 КЗпП).
Як видно з матеріалів справи, звільнення позивача пов`язано із реорганізацією Львівської митниці ДФС, шляхом її приєднання до Галицької митниці ДМС.
Апеляційний суд встановив те, що повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби 08.12.2019 року.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 року проведена державна реєстрація юридичної особи – Галицької митниці ДМС.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що у спірному випадку, за наведеного правового регулювання, чинного на час виникнення спірних відносин (вручення позивачу попередження про звільнення 10.03.2020 року та звільнення з посади 15.04.2020 року) Законом № 889-VІІ не передбачено обов`язку суб`єкта призначення чи керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду. Вказані дії є правом відповідних суб`єктів.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Апеляційний суд зазначає, що сам факт реорганізації державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи.
Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення використовувати чи не використовувати надане йому право запропонувати працівнику вакантну посаду за її наявності. Таким правом відповідач належно не скористався, та не навів достатніх обґрунтувань неможливості запропонувати позивачу будь-яку вакантну посаду, а суд апеляційної інстанції в межах наданих йому повноважень, позбавлений можливості давати оцінку таким обставинам, так як такі не були покладені в основу оскаржуваного рішення суб`єкта призначення.
Апеляційний суд встановив те, що позивач звертався до відповідача із заявою з проханням перевести на аналогічну або рівнозначну посаду в Галицькій митниці ДМС.
Однак, відповідач за наявності вакантних посад та бажання позивача бути працевлаштованим у Галицькій митниці ДМС, жодної посади не запропонував.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що право відповідача запропонувати позивачу вакантну посаду в новоствореному органі не є безумовним та не передбачає можливості безумовного звільнення позивача у випадку реорганізації органу, у якому він працював.
На переконання апеляційного суду, відповідач зобов`язаний обгрунтувати причини, за наявності яких реалізація права запропонувати вакантну посаду в новоствореному органі є неможливою.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача із займаної посади прийнятий без дотримання вимог щодо його обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, зокрема, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржений наказ.
Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).
Зокрема, за абзацом другим пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.
Апеляційний суд дослідив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який здійснив суд першої інстанції та вважає його вірним.
Оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ Львівської митниці ДФС № 110-о «Про звільнення ОСОБА_1 » від 13.04.2020 не відповідає визначеним критеріям, тому суд прийшов до висновку, що його прийнято необґрунтовано, без дотримання принципу рівності перед законом, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, а середній заробіток за час вимушеного прогулу, який належить стягнути на користь ОСОБА_1 , складає 48947,49 грн.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.  
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду – без змін. 
Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд –                              

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду   від 06 квітня 2021 року у справі № 380/3670/20 залишити без змін.
   Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Довгополов 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	В. В. Святецький 	
Повне судове рішення складено 19.11.2021 року