ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" грудня 2021 р. м. Київ           Справа№ 910/7385/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Ходаківської І.П. 
          Корсака В.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Островерхої В.Л. 
за участю представників сторін зазначених у протоколі судового засідання від 07.12.2021
розглянувши у відкритому    судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 (повний текст складено 26.08.2021)
у справі  №910/7385/21 (суддя Данилова М.В.)
за позовом ОСОБА_1 
до  Антимонопольного комітету України
про  визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  (далі по тексту - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) з наступними позовними вимогами: 
-          визнати протиправним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України, викладене у листі від 11.03.2021 №128-29/01-3715 про залишення без розгляду заяв ОСОБА_1 від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової генерації;
-          зобов`язати Антимонопольний комітет України з урахуванням висновків суду відповідно до вимог «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5, розглянути заяви від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/45-АМ від 22.02.2021) та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/37-АМ від 17.02.2021) про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової енергії.    
          На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем вимог Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, щодо порядку розгляду заяв позивача від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК.   
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Антимонопольного комітету України, викладене у листі від 11.03.2021 №128-29/01-3715 про залишення без розгляду заяв ОСОБА_1 від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК та № 2/ДОК-АМКУ/ДТЕК про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової генерації. Зобов`язано Антимонопольний комітет України відповідно до вимог «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5, розглянути заяви від 17.02.2021 № 1/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. № 14-01/45-АМ від 22.02.2021) та № 2 ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. № 14-01/37-АМ від 17.02.2021) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем групою компаній ДТЕК на ринку теплової генерації. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 4 540, 00 грн. 
Ухвалюючи вказане рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про невідповідність процесуальних дій Комітету щодо розгляду заяв позивача, яке  полягає у залишенні без розгляду заяв позивача, нормам законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Правилам розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що свідчить про порушення Комітетом чинного законодавства.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Антимонопольний комітет України (далі по тексту - апелянт) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить  поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 та скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. 
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги відповідач посилається  на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, оскільки при розгляді заяв позивача Комітетом було встановлено, що позивачем не надано пояснень та не наведено інформації щодо можливості негативного впливу на його права та інтереси. 
Апелянт посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. Судом першої інстанції при розгляді даної справи було встановлено, що в заявах позивача наведені дії групи ДТЕК, що свідчать про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проте зазначене не ґрунтується на положеннях процесуального законодавства та виходить за межі компетенції суду.
Крім того, задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача з урахуванням висновків суду відповідно до вимог «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5, розглянути заяви від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/45-АМ від 22.02.2021) та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/37-АМ від 17.02.2021) про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової енергії, є втручанням у дискреційні повноваження Комітету, що є недопустимим. 
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункти 17-19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням про порушення Комітетом чинного законодавства, оскільки при винесені рішення суд першої інстанції посилається на приписи пункту 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ігноруючи приписи пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який підлягав застосуванню до спірних правовідносин.     
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 та поновлено зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21.  Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 26.10.2021. Розгляд апеляційної скарги призначено на 02.11.2021 об 11 год. 30 хв. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21.
26.10.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача, за яким він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 залишити без змін, посилаючись на те, що при розгляді заяв позивача Комітет не дотримався встановленого законодавством порядку, розглянув заяву формально та залишив її без розгляду. 
Позивач зазначає, що судом першої інстанції надано оцінку протиправній процесуальній поведінці Комітету, яка полягала у ненадані позивачу строку на усунення недоліків, у разі якщо на думку Комітету не вистачало якоїсь інформації для обґрунтування заяв. Рішення відповідача про залишення без розгляду заяв позивача базується на недостовірній інформації, прийнято з порушенням п. 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. 
Вимога про зобов`язання відповідача вчинити певні дії не стосується спонукання Комітету до відкриття справи за заявами позивача, а стосується зобов`язання відповідача повернутися до розгляду заяв та за наслідками розгляду прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства про захист економічної конкуренції.  
Рішення відповідача про залишення без розгляду заяв позивача базується на недостовірній інформації та прийнято з порушенням п. 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому, за твердженням позивача, суд першої інстанції не втручався у дискреційні повноваження Комітету, а встановив допущене Комітетом порушення під час прийняття оскарженого рішення та зобов`язав відповідача виконати свій нормативний обов`язок.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 відкладено розгляд справи №910/7385/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 на 07.12.2021 на 13 год. 00 хв.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021 у зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М. у відпустці з 01.12.2021 по 17.12.2021, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/7385/21 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді - Корсак В.А., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі № 910/7385/21 прийнято до провадження вказаною колегією суддів.
07.12.2021 позивачем надані додаткові письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що він є тією особою, на чиї права безпосередньо та негативно впливають дії групи ДТЕК, які визначені на підставі Закону як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому позивач звернувся до Комітету із заявами про порушення.  
Представник відповідача у судовому засіданні 07.12.2021 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Представник позивача у судовому засіданні 07.12.2021 заперечив проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 залишити без змін.   
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
17.02.2021 позивач звернувся до відповідача із заявою №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/45-АМ від 22.02.2021) та із заявою від 17.02.2021 №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК  (вх. №14-01/37-АМ від 17.02.2021), поданою в електронному вигляді за підписом ЕЦП, про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової генерації. (а.с. 9-20).  
Як зазначає позивач, дії, які вчинялись групою компаній ДТЕК у період січень-лютий 2021, зокрема, щодо обмеження постачання вугілля компаніям-контрагентам, не поповнення запасів вугілля на власних складах, створення штучних перешкод для роботи енергоблоків місять ознаки зловживання монопольним становищем. Позивач вважає, що наслідком таких дій є створення дефіциту на ринку електроенергії, що в свою чергу створює умови для зростання ціни електроенергії для кінцевих споживачів, якими у тому числі є позивач. Відповідно такі дії можуть містити ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем. 
Комітет листом від 11.03.2021 повідомив позивача про залишення заяв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції без розгляду, з підстав відсутності у заявах позивача інформації та пояснень щодо можливості негативного впливу на права та інтереси позивача, який може бути спричинений зменшенням гарантованих запасів вугілля на складах ТЕС та виходом енергогенеруючого обладнання в аварійні ремонти. 
При цьому відповідач зазначив, що з метою здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на окремих сегментах ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, та з метою встановлення дійсних обставин, які спричинили зменшення гарантованих запасів вугілля на складах ТЕС, Комітет за власної ініціативи проведе розслідування сукупності фактів, викладених у заявах позивача та інших заявах, які надійшли до Комітету з аналогічних питань. (а.с. 21).  
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (далі по тексту - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону №3659-XII у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. 
Статтею 19 Закону №3659-XII визначено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.
Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.
Вплив у будь-якій формі на працівника Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою перешкоджання виконанню ним службових обов`язків або прийняття неправомірного рішення тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством.
Законом України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі по тексту - Закон №2210-III) регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією (ч. 1 ст. 2 Закону №2210-III). 
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону №2210-III органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Порядок розгляду заяв, справ про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції визначений Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України  від  19.04.1994 № 5. 
Розділом VI Правил розгляду справ визначений порядок подання заяви та її розгляд. 
Згідно з п. 17 Правил розгляду справ заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження   відповідача,   або   за  місцем  настання  наслідків порушення.  Заяви про порушення  в  інших  справах  подаються до Комітету. 
Заява,  подана з порушенням правил підвідомчості, повертається заявникові    або    передається до належного територіального відділення Комітету чи до Комітету протягом десяти днів з дня її одержання. Передання  заяви  від одного територіального  відділення  до іншого здійснюється за погодженням із заступником Голови Комітету,  відповідальним за координацію діяльності територіальних відділень. Перебіг строку розгляду заяви починається з дня її одержання Комітетом чи належним територіальним  відділенням Комітету. 
Особами, які мають право подавати заяву відповідно до  абзацу другого  частини  першої  статті  36  Закону  України  «Про захист економічної конкуренції»  або  частини  першої статті 28 Закону  України  «Про  захист  від недобросовісної конкуренції»,  є   суб`єкти господарювання  -  конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача,  визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист   економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил. 
Заяви осіб,  які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту,  органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі  необхідності  за  власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.  
Таким чином, Комітет перш за все має встановити чи відноситься заявник до кола осіб, які мають право подавати заяву про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції. Особами, які мають право подавати заяву є суб`єкти господарювання  -  конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. 
Комітет, встановивши, що заявник не відноситься до кола таких осіб, не розглядає такі заяви, тобто залишає їх без розгляду. 
Залишаючи без розгляду заяви позивача №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК та від 17.02.2021 №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК, Комітет зазначив, що у заявах позивача відсутня інформація щодо можливості негативного впливу на права та інтереси позивача, який може бути спричинений зменшенням гарантованих запасів вугілля на складах ТЕС та виходом енергогенеруючого обладнання в аварійні ремонти. 
Таким чином, Комітетом встановлено, що позивач не відноситься до осіб, які мають право подавати заяву про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції згідно вимог п. 17 Правил розгляду справ, оскільки позивач не підтвердив, що зменшенням гарантованих запасів вугілля на складах ТЕС та виходом енергогенеруючого обладнання в аварійні ремонти, може безпосередньо і негативно вплинути на його права.
Згідно п.п. 18, 19 Правил розгляду справ заява подається в письмовій формі й повинна містити: найменування органу, до якого подається заява (Комітет чи відповідне територіальне відділення Комітету); найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище,  власне ім`я  та  по  батькові  для  фізичних  осіб)  сторін  (заявника  і відповідача), їхнє місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб),  інші  реквізити  сторін,  зокрема поштову  адресу,  а  також,  якщо  такі  є,  номер  засобу зв`язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти; ім`я контактної  особи  (для  юридичних  осіб),  номер засобу зв`язку (телефон,  факс  тощо), а  також,  якщо  така  є,  адресу електронної пошти; зміст вимог, зокрема очікувані заявником від органів Комітету рішення; виклад обставин, якими  заявник  обґрунтовує  свої   вимоги, обґрунтування   того, яким чином права  заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; інформацію стосовно звернення до будь-якого  іншого органу державної влади, зокрема до суду, з питань, порушених у заяві; перелік документів  та  інших  матеріалів,  що  додаються  до заяви. 
Заява підписується повноважною посадовою  особою  заявника - юридичної особи або його представником, заявником  - фізичною особою або його представником. 
До заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини. 
Якщо заява   подається   представником,  у  ній  зазначаються найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище,  власне ім`я та  по  батькові  для  фізичних  осіб) представника,  його поштова адреса,  а також, якщо такі є, номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо),  адреса  електронної  пошти. Одночасно із заявою подається довіреність  чи  інший  документ,  що підтверджує повноваження представника.  Довіреності або інші документи,  які підтверджують повноваження представника і були посвідчені в інших державах, повинні бути легалізовані в установленому законодавством порядку, якщо  інше  не  встановлено  міжнародними  договорами,  згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Заява про порушення розглядається протягом 30 календарних днів, а у разі потреби одержання  додаткової  інформації,  яка  не може  бути  надана  заявником, строк  розгляду  заяви  може  бути подовжений  державним  уповноваженим,  головою відділення  на  60 календарних днів, про що письмово повідомляється заявнику. 
Встановивши, що заяву подано без додержання вимог, викладених у пункті 18 цих Правил, і це перешкоджає розгляду заяви, державний уповноважений, голова відділення залишає заяву без  руху,  про  що письмово повідомляє заявника  і  надає  йому строк для усунення недоліків. 
Час  залишення  заяви  без  руху  не  зараховується  у  строк розгляду заяви. 
У разі невиконання  зазначених  вимог  у  встановлений  строк заява  може  бути  залишена без розгляду, про  що письмово повідомляється заявнику. 
Якщо заявник  відмовився  від  заяви,  вона  залишається  без розгляду,  що  не  є   перешкодою для продовження Комітетом, відділенням дослідження з питань, порушених у заяві. 
Залишення заяви без розгляду не позбавляє заявника права звернутися до  Комітету, відділення з повторною заявою про порушення. 
Отже, залишення заяви про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції без руху можливе у випадку, коли Комітетом встановлено, що заяву подано без додержання вимог, викладених у пункті 18 цих Правил, і це перешкоджає розгляду заяви, за умови, що заявник відноситься до осіб, які мають право подавати заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно вимог п. 17 Правил розгляду справ. 
Таким чином, висновок суду першої інстанції та твердження позивача про те, що відповідач мав залишити заяву позивача про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції без руху для наданням можливості достатнього обґрунтування порушення прав позивача, є помилковим з огляду на вищевикладене.
Враховуючи вищевикладене позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення Антимонопольного комітету України, викладене у листі від 11.03.2021 №128-29/01-3715 про залишення без розгляду заяв ОСОБА_1 від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової генерації, задоволенню не підлягає. 
Згідно умов Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Верховний Суд у своїй постанові від 22.04.2021 у справі №910/6322/20 зауважив, що можна виокремити, зокрема, такі основні види дискреції органу:
- дискреція щодо прийняття або вчинення як такого рішення/дії, тобто орган має право самостійно вирішувати, чи буде/не буде приймати або вчиняти  рішення/діяти у конкретній ситуації;
- дискреція щодо вибору одного з декількох варіантів рішення/дії, тобто органу, у передбачених законом підставах та варіантів надається можливість прийняти одне з юридично допустимих рішень або вчинити одну із юридично допустимих дій за даних обставин;
- дискреція щодо способу дії, тобто органу надається можливість самостійно вирішити, яким чином він буде діяти/приймати рішення, яке він вважає найкращим за даних обставину конкретній ситуації.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Судова практика ЄСПЛ щодо статті 6 ЄСПЛ (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених в процесуальних кодексах України, які встановлюють вимоги, зокрема й для реалізації дискреційних повноважень.
У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.
Відповідно до ст. 19, ч.ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.  Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону № 2210, норм процесуального права, які закріплені в ГПК щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Подібний за змістом правовий висновок  викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.   
Отже суд повинен здійснювати перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так на узгодженість рішень-дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процесуальними нормами, обставинами справи тощо та не втручатись у дискрецію (вільний розсуд) Комітету.    
Таким чином, позовна вимога про зобов`язання Антимонопольного комітету України з урахуванням висновків суду відповідно до вимог «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5, розглянути заяви від 17.02.2021 №1/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/45-АМ від 22.02.2021) та №2/ДОК-АМКУ/ДТЕК (вх. №14-01/37-АМ від 17.02.2021) про порушення групою компаній ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку теплової енергії, задоволенню також не підлягає. 
Згідно з ч. 1  ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1    ст.    74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст.ст.  76,  77 ГПК належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 1  ст. 86 ГПК суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, у задоволенні позову слід відмовити.  
Згідно ч. 5 ст. 236 ГПК обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Відповідно до ч. 4  ст. 11 ГПК суд застосовує при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції надані вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги, із застосуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини. 
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  
Враховуючи те, що судом першої інстанції допущено не з`ясування обставин, що мають значення для справи та не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 підлягає скасуванню. 
Згідно ст. 275 ГПК суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.  
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на позивача відповідно до приписів ст. 129 ГПК.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/7385/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити. 
3. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45) 6 810,00 грн (шість тисяч вісімсот десять гривень) судового збору за подання апеляційної скарги. 
4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва. 
5. Матеріали справи № 910/7385/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України. 
          Повний текст постанови складено 09.12.2021.  

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                І.П. Ходаківська

                                                                                В.А. Корсак