Ухвала
іменем України
25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 308/3584/20
провадження № 51-2260 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу (з доповненнями) засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                               № 12020070030000801, щодо 
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя                                            АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від                                           02 листопада 2020 року ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК, та призначено йому покарання:
– за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
– за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
– за ч. 3 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено                      ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 травня 2018 року остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання засудженому ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання – 06 березня 2020 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання стосовно долі речових доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до обставин, установлених судом та детально викладених у вироку,                  ОСОБА_4 06 березня 2020 року приблизно о 10:10, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, маючи на меті незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, увійшовши у довіру до потерпілої ОСОБА_5 , представившись їй працівником комунальної служби водоканалу, увійшов до її квартири АДРЕСА_2 та під приводом придбання лічильника обліку води незаконно заволодів шляхом обману потерпілої грошовими коштами в сумі 300 грн, хоча насправді працівником водоканалу не є, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, цього ж дня приблизно о 10:15 ОСОБА_4 , продовжуючи свої злочинні наміри, повторно увійшов до згаданої квартири, а потерпіла ОСОБА_5 уже сприйняла його як працівника комунальної служби водоканалу, ввівши останню в оману, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, маючи на меті незаконне збагачення, діючи повторно, незважаючи на присутність потерпілої, знаючи, де розміщено гаманець потерпілої з грошовими коштами та паспортом, відкрито заволодів гаманцем із грошовими коштами в сумі 1150 дол. США (згідно з офіційним курсом НБУ станом на 06 березня 2020 року становила 28 452,49 грн), 1200 євро (за офіційним курсом НБУ станом на вказану дату становила 33 233,04 грн), 13 300 грн, чим завдав потерпілі матеріальної шкоди на загальну суму 74 985,53 грн, та, будучи виявленим потерпілою, залишив приміщення квартири.
Крім того, у вищезазначений день і час, за вказаних обставин ОСОБА_4 , ввівши потерпілу в оману, діючи умисно, повторно, у її присутності, відкрито заволодів паспортом громадянина України для виїзду за кордон, виданим на прізвище ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 .
Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2021 року вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 листопада 2020 року щодо                    ОСОБА_4 залишив без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить змінити судове рішення і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд у достатній мірі не врахував даних про його особу та обставин, які пом`якшують покарання.
Мотиви Суду
Перевіривши доводи в касаційній скарзі засудженого та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту,                            а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК, і правильність кваліфікації дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Доводи засудженого щодо невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості та можливість застосування до нього положень ст. 69 КК колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
За правилами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.
Як регламентовано ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
За статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                       в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції,                      а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається з доданих до касаційної скарги копій судових рішень, призначаючи засудженому ОСОБА_4 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини кримінального провадження, у тому числі: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу винного, який одружений, проживає разом із сім`єю, за місцем проживання зарекомендував себе добре, не працює і постійного джерела доходу не має, раніше неодноразово судимий, вчинив нові умисні злочини проти власності у той час, коли був звільнений від відбування призначеного йому покарання за вчинені раніше злочини з іспитовим строком, що свідчить про його стійку криміногенну поведінку; обставини, які пом`якшують покарання, – визнання вини й щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд не визнав рецидив злочинів, про який зазначено стороною обвинувачення в обвинувальному акті, обставиною, що обтяжує ОСОБА_4 покарання. При цьому суд керувався положенням ч. 4 ст. 67 КК та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України, а також тим, що в цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, у зв`язку з чим його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК, тобто останньому інкриміновано відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. Відповідно наведене свідчить про безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів.
Врахувавши вищевикладене, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_4 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік, остаточне покарання необхідно визначити відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Крім того, оскільки вказані злочини ОСОБА_4 вчинив під час іспитового строку, суд застосував положення ч. 3 ст. 78, ст. 71 КК, приєднавши до покарання, визначеного згідно з ч. 1 ст. 70 КК, покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 травня 2018 року на строк 1місяць.
Таким чином, суд першої інстанції дотримався приписів статей 50, 65 КК, тому правових підстав вважати призначене ним покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги засудженого ОСОБА_4 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, а також щодо можливості застосування до нього положень ст. 69 КК, які аналогічні доводам його касаційної скарги, та із зазначенням докладних мотивів прийнятого рішення обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції щодо нього без змін.
Так, апеляційний суд, зокрема, акцентував, що суд першої інстанції під час призначення покарання дотримався вимог ст. 65 КК, а саме врахував характер та ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання.
Також колегія суддів, зазначила про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних і не надано таких суду, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину та осіб похилого віку, на що він посилався у своїй скарзі як на підстави для пом`якшення покарання.
Не встановив суд і обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_4 злочинів та були передумовою для застосування щодо нього положень ст. 69 КК, на підставі чого суд дійшов висновку, що зазначені положення до нього не можуть бути застосовані.
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Посилання у касаційній скарзі засудженого на обставини, встановлені судами як пом`якшуючі, з урахуванням особи винного й інших обставин кримінального провадження не є достатніми підставами для застосування положень ст. 69 КК та призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом.
Отже колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_4 покарання  за кожен із злочинів та остаточно визначене відповідно до статей 70, 71 КК явно несправедливим через суворість або у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на наведене, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги засудженого ОСОБА_4 немає, тому згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
На підставі викладеного та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою                                                  (з доповненнями) засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо нього.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3